Simulação Grupo 2: Advogados ACL quanto à venda do "Paris em Linha"

Advogadas da Associação de Cabeleireiros da Linha quanto à venda do Salão de Cabeleireiro "Paris em Linha"

 

 Factos:

A Câmara Municipal da Linha, atendendo aos tempos difíceis provocados pela pandemia Covid-19, utilizou, através da empresa municipal “Linha Mais Próxima”, um espaço anteriormente utilizado como loja municipal, para instalar o salão de cabeleireiro “Paris em Linha”.

Após a pandemia, a empresa municipal “Linha Mais Próxima” vendeu o Salão de Cabeleireiro “Paris em Linha”, assim como o equipamento pelo preço simbólico de 1000 euros, fundamentando com a relevância dos serviços prestados à população da Linha no combate aos efeitos psicológicos nefastos da COVID-19.

Alegações da Acusação (Associação dos Cabeleireiros da Linha):

• Existência de corrupção

• Venda por um preço simbólico

• Favorecimento de uma empresa de cabeleireiro, que tinha nascido sob a égide do município, em face das suas concorrentes

Esclarecimento:

Cumpre fazer uma distinção entre os Contratos Públicos e os Contratos Administrativos: tradicionalmente fazia-se uma distinção entre os contratos verdadeiramente importantes, que correspondiam à essência da Administração, e que por tal, tinham de ser regulados pelo Direito Administrativo, sendo uma realidade que aparecia com uma dimensão limitada mas similar à do ato administrativo, e, os contratos de direito privado da administração que não precisam de regulamentação especial.

Em Portugal, por influência da União Europeia, procedeu-se a uma unificação de todos os contratos, passando a estar integrados no Código dos Contratos Públicos (CCP). Ainda assim, no antigo local onde eram reguladas as questões de contratação pública (o CPA), o legislador manteve, nos artigos 200.º, 201.º e 202.º CPA uma regulamentação ainda demonstrativa da dicotomia entre contratos. Esta regulamentação, apesar de não estabelecer nenhuma regra material, procedimental ou orgânica, transpõe uma distinção entre contratos administrativos que têm um regime de Direito Administrativo e contratos privados da Administração, que têm um regime privado.

Fazendo então a concreta distinção: um contrato administrativo constitui um processo próprio de agir da Administração Pública que cria, modifica ou extingue relações jurídicas, disciplinadas em termos específicos do sujeito administrativo, entre pessoas coletivas da Administração ou entre Administração e os particulares.

Assim, exige-se: i) que se constitua um acordo de vontades bilateral ou plurilateral, composto pelas respetivas declarações negociais das partes (contrato); ii) envolver, pelo menos, um contraente público (art. 3.º/1 CCP); iii) estiver subordinado a um regime jurídico substantivo de Direito Administrativo (art. 200.º/1 CPA).

Já os contratos públicos correspondem a contratos celebrados por uma entidade adjudicante (artigos 2.º e 7.º CCP), e que estejam incluídos no âmbito de aplicação do CCP (art. 1.º/1 e 1.º/2 CCP).

Introdução

As empresas municipais são empresas locais dotadas de personalidade jurídica e autonomia administrativa, criadas sob proposta da Câmara Municipal à Assembleia Municipal (artigo 19.º/4, Lei n.º 50/2012).

Prevê-se no artigo 6.º/1 do mesmo regime, que a constituição de empresas locais deve ser fundamentada na melhor prossecução do interesse público, assim como na conveniência de uma gestão subtraída à gestão direta face à especificidade técnica e material da atividade a desenvolver.

Estando integradas no âmbito dos Municípios, tal determina que, a celebração de um contrato de venda por uma empresa municipal encontrar-se-ia sujeito às regras de contratação pública previstas no Código dos Contratos Públicos (Decreto-Lei nº18/2008).

Porém, verifica-se, pelo artigo 4.º/2, alínea c) do Código dos Contratos Públicos que, estando em causa um contrato de venda de um imóvel (Salão de Cabeleireiro), então, tal regime não é aplicável.

 Estando em falta um procedimento especial legalmente previsto, determina-se a aplicação do Código do Procedimento Administrativo (Decreto-Lei n.º 4/2015), enquanto Lei portadora de regras e princípios aplicáveis ao procedimento, assim previsto no n.º 21 do respetivo Preâmbulo, remetendo para, e aqui aplicável, o artigo 200.º e 201.º/3 CPA.

Sendo ainda determinado que as autarquias locais e as suas associações e federações de direito público integram a Administração Pública (art. 2.º/4, alínea b) CPA), aplicando-se a toda e qualquer atuação da mesma os princípios gerais da atividade administrativa e as disposições do respetivo Código que concretizam preceitos constitucionais, ainda que meramente técnica ou de gestão privada (art. 2.º/3 CPA).

Ausência de Procedimento na Venda

Tem-se que a venda de bens públicos, como o salão de cabeleireiro e o seu equipamento, normalmente requer um processo transparente e competitivo de contratação pública uma vez que é preciso garantir a equidade e evitar o favorecimento indevido de interesses particulares. A ausência desse processo pode levantar sérias questões quanto à legalidade da mesma. 

O art. 34.º/1 da Lei n.º 50/2012, de 31 de Agosto sobre o regime jurídico da atividade empresarial local e das participações locais diz: “As empresas locais, tanto nas relações com os sócios como com terceiros, estão sujeitas às regras gerais da concorrência, nacionais e comunitárias, e devem adotar mecanismos de contratação transparentes e não discriminatórios, assegurando igualdade de oportunidades aos interessados, nos termos legalmente previstos.” 

Quanto às regras de concorrência: tem-se por concorrência um valor fundamental do ordenamento jurídico português consagrado nos artigos 81.º, alínea f) e 99.º, alíneas a), c) e e) da CRP e do Direito da União Europeia (artigos 101.º a 113.º do TFUE) que visa garantir o funcionamento equilibrado e eficiente da economia de mercado e a proteção dos consumidores. Neste caso cabe questionar se esse princípio foi respeitado uma vez que é nítido um favorecimento de uma empresa face aos demais concorrentes, e uma intervenção administrativa no comércio local, o que pode causar prejuízos a outros empreendimentos do setor e prejudicial para a economia local e para a comunidade em geral. 

Considerando que o salão de cabeleireiro foi inicialmente estabelecido como uma resposta às necessidades da comunidade durante a pandemia, qualquer transação posterior relacionada a esse empreendimento deve ser realizada com absoluta transparência e imparcialidade. Qualquer indício de envolvimento de autoridades municipais em favorecimento a interesses particulares pode constituir um conflito de interesses e violar princípios éticos, e princípios gerais da administração pública, artigos esses consagrados na Constituição da República Portuguesa.

O Estado de necessidade administrativo previsto no art. 3.°/2 do CPA, que diz que “os atos administrativos praticados em estado de necessidade, com preterição das regras estabelecidas neste Código, são válidos desde que os seus resultados não pudessem ter sido alcançados de outro modo, mas os lesados terão o direito de ser indemnizados nos termos gerais da responsabilidade da administração”. Ou seja, trata-se dos casos em que a lei permite à Administração Pública uma atuação imediata e urgente, violando o respeito por determinadas regras, com o objetivo de resguardar direitos essenciais.   

O Professor Freitas do Amaral traz a ideia de que o “estado de necessidade" fica abrangido pela ideia de Direito, por um princípio de juridicidade que, desde logo, encontra raízes constitucionais (art. 266.º/2 da CRP). O Professor faz uma análise conjugada do art. 266.º/2 e 19.° da CRP e o artigo 3.º/2 do CPA, onde considera o estado de necessidade como uma causa de exclusão de ilicitude.  

É de conhecimento geral que a pandemia da Covid-19 fez com que a administração se encontrasse num estado de necessidade. No entanto, a situação que estamos a analisar ocorreu após a mesma, não podendo, assim, ser falado de um cenário de estado de necessidade que venha justificar a exclusão das devidas irregularidades.

Fala-se agora sobre o princípio da igualdade, este está previsto no art. 266/2 da CRP e art. 6° do CPA, este princípio estipula que, na sua interação com os particulares, a Administração Pública deve garantir um tratamento equitativo de situações semelhantes e o tratamento diferenciado de situações distintas. Não nos parecendo que houve um tratamento igualitário entre os particulares locais, uma vez que a alienação procedeu sem nenhum pré- procedimento, tendo ocorrido uma venda diretamente para uma empresa específica, sem abrir a possibilidade de outros particulares fazerem propostas e adquirirem os bens móveis e imóveis, sendo evidente que não ocorreu um tratamento equitativo, havendo um favorecimento do salão e consequentemente um desfavorecimento dos demais interessados, violando então no nosso entendimento o princípio da igualdade. 

Houve também uma violação do princípio da imparcialidade (art. 9.º do CPA e art. 266.º/2 da CRP), uma vez que tendo a ação ocorrido após a pandemia, esta parece não prosseguir um interesse público concreto, além de que não houve espaço para que os demais interessados pudessem apresentar as suas propostas e adquirir o local e os equipamentos como já referido no ponto anterior.  

Tem-se que as decisões sobre a alienação de propriedades públicas estarão sempre subordinadas à determinação da solução que melhor sirva a prossecução do interesse público, avaliado com base em critérios de oportunidade e racionalidade económica, se o interesse público não está a ser o ponto principal da questão, questiona-se sobre uma não prossecução dos interesses públicos e uma má administração. (art. 4.° e 5.° do CPA). 

Para além disso, discute-se a proporcionalidade da venda, uma vez que a fundamentação apresentada por ela foi da “relevância dos serviços prestados à população da Linha no combate aos efeitos psicológicos nefastos da COVID-19". O princípio da proporcionalidade está previsto no art. 266°/2 da CRP e no art. 7° do CPA, e entende que a administração tem o dever de prosseguir o interesse público de uma forma que minimize o impacto sobre o estatuto jurídico dos indivíduos e de tomar medidas adequadas aos objetivos prosseguidos.

A procura da saúde mental dos cidadãos poderia, de facto, ser alcançada com a venda do respetivo salão, mas, haveria meios menos nocivos, não estando preenchidos, portanto, todos os requisitos deste princípio (mais à frente referidos). 

Conclui-se que haveria mais custo do que benefícios, como um possível desequilíbrio do mercado local, desfavorecendo e colocando em risco os pequenos empreendedores, o que afetaria diretamente no lucro dessas empresas e afetaria as condições económicas e sociais dessas famílias que se beneficiam desse empreendimento. Portanto há uma violação do princípio da proporcionalidade.  

Havendo explícitas violações de normas e princípios, colocamos em causa a legalidade e a constitucionalidade do procedimento.  

Fundamentação Contraditória e Obscura

A fundamentação desta venda também é por nós considerada questionável. Segundo as informações que temos, a Empresa Municipal “Linha Mais Próxima” enunciou como fundamento da venda a relevância dos serviços prestados à população da Linha no combate aos efeitos psicológicos nefastos da Covid-19. A nosso ver, esta fundamentação é totalmente incoerente e contraditória. Se os serviços prestados pelo cabeleireiro são tão relevantes para a população, então não faz qualquer sentido vender esse mesmo cabeleireiro. Seria preferível a Administração Pública continuar a proporcionar esse serviço, do que deixá-lo nas mãos de uma empresa, que ao que tudo indica é privada, sem ter quaisquer garantias, ou pelo menos, sem partilhar informação sobre as garantias que tem, de que esta empresa está apta a continuar esta prestação de serviços com a mesma qualidade e benefícios que antes eram prestados. Caso esta fundamentação seja relativa ao preço, que é um problema do qual ainda falaremos, e não relativa à venda em si, então foi pouco clara. Tanto a coerência como a clareza, em conjunto com a suficiência, são requisitos da fundamentação. Estes requisitos encontram-se no artigo 153.º, n.º 2  do CPA e o seu incumprimento equivale à falta de fundamentação. A fundamentação, por sua vez, é uma exigência formal do ato administrativo, presente no artigo 268.º, n.º 3 da Constituição e no artigo 152.º, n.º 1 do CPA. Para além disso, um ato administrativo formado sem a realização de uma audiência prévia deve ter fundamentação do porquê da dispensa de audiência, por força do artigo 124.º, n.º 2 do CPA. Assim, caso decidíssemos aplicar o regime do ato administrativo, estaríamos perante um vício de forma, cuja consequência seria a anulabilidade, nos termos do artigo 163.º do CPA.

Mesmo que consideremos que não devemos aplicar as regras relativas ao ato administrativo existem outras normas do CPA que esta fundamentação está a violar, designadamente, princípios gerais da atividade administrativa. Entendemos que está aqui em causa o Princípio da Colaboração com os Particulares, que está presente no artigo 11.º do CPA. Esta norma afirma que os órgãos da Administração devem atuar em estreita colaboração com os particulares, cumprindo-lhes prestar as informações e os esclarecimentos de que estes careçam. Ora, se a fundamentação de uma atuação da Administração não é clara, nem tão pouco coerente, temos uma violação dos dever de informação aos particulares imposto por este Princípio Geral da Atividade da Administração.

Venda Por um Preço Simbólico

Outro grande problema relacionado com esta venda é o preço pelo qual foi vendido o Salão de Cabeleireiro “Paris em Linha” e todo o seu equipamento. Segundo as informações que temos, esta venda foi efetuada pelo preço de 1000€. Chega-se mesmo a utilizar a expressão “simbólico” para descrever este valor, aliás, nem poderia ser diferente, há uma clara disparidade entre o valor objetivo da loja e do equipamento e o valor pelo qual foram vendidos. Esta discrepância torna-se ainda maior quando relembramos que o equipamento utilizado no cabeleireiro veio de França e era dotado de um sistema antivírus. Estas características do equipamento certamente envolvem em acréscimo no preço pelo qual foi comprado, sendo seguro dizer que se trata de um equipamento dispendioso e valioso. Qualquer avaliação feita aos objetos da venda verificaria que o seu preço é muito superior a 1000€. Isto vai, obviamente, causar um prejuízo para a Administração, o que é preocupante uma vez que os fundos utilizados na atividade administrativa provém dos contribuintes, dos cidadãos. Se estivéssemos no campo das relações entre particulares poderíamos dizer que cada um é livre para realizar os negócios que queira, independentemente dos seus benefícios ou desvantagens, mas não é de relações entre particulares que estamos a tratar. Estamos perante uma ação praticada pela Administração Pública e como tal, existe um conjunto de regras que tem de seguir, assim afirma o artigo 2.º, n.º 3 do CPA.

É evidente que a venda do Salão de Cabeleireiro por um preço simbólico ofende um conjunto de princípios com os quais a Administração Pública deve atuar em concordância. O primeiro princípio violado e talvez, também, o mais evidente, é o Princípio da Boa Administração, presente no artigo 5.º do CPA. Este princípio determina que a Administração se deve pautar por critérios de eficiência, economicidade e celeridade. Parece-nos claro que nesta venda a um preço simbólico está em causa o critério da eficiência, já que este critério impõe à Administração uma boa gestão dos dinheiros públicos, de forma a aproveitá-los o melhor possível os recursos de que dispõe. Como já referimos, o preço a que foi feito esta venda traz prejuízo para a Administração, demonstrando uma má gestão dos dinheiros públicos e também um mau aproveitamento de recursos.

Outro princípio que consideramos estar a ser violado é o Princípio da Proporcionalidade. Este princípio está consagrado no artigo 7.º do CPA, mas também é referido no artigo 266.º, n.º 2 da Constituição. O Princípio da Proporcionalidade divide-se em três elementos, a Adequação, a Necessidade e a Proporcionalidade em Sentido Estrito. A Adequação dita que a medida tomada deve ser apta para realizar o fim que propõe atingir. A Necessidade decreta que a medida tomada deve ser a menos lesiva para os direitos dos particulares. A Proporcionalidade em Sentido Estrito demanda que os benefícios obtidos com a medida sejam superiores ao prejuízo por ela causado. A prática de um preço simbólico na venda de bens públicos viola este princípio, nomeadamente o elemento da Proporcionalidade em Sentido Estrito, uma vez que, sendo o benefício da venda o dinheiro com ela obtido, o prejuízo, como já mencionámos, será muito superior.

Por último, cremos que também está em causa o Princípio da Prossecução do Interesse Público e da Proteção dos Direitos e Interesses dos Cidadãos. Este princípio encontra-se no artigo 4.º do CPA e também no artigo 266.º, n.º 1 da Constituição. Como temos vindo a dizer, a venda da loja e do equipamento, por um preço muito menor do que aquele que realmente corresponde ao seu valor, vai claramente contra o interesse público. É uma utilização indevida dos recursos da Administração, que irá afetar os fundos públicos. Ao afetar os fundos públicos, está a contrariar o interesse público, uma vez que estes fundos provêm dos particulares e também poderiam ser usados em seu benefício. Não existe qualquer razão, ou pelo menos não nos foi dada qualquer razão que justifique a prática deste preço. Não temos conhecimento de nenhuma vantagem que tenha advindo desta venda a este preço. Aliás, não temos sequer conhecimento dos motivos que levaram à realização desta venda, uma vez que a sua fundamentação é totalmente contraditória. Assim sendo, não  é possível dizer que esta venda tenha em conta a prossecução do interesse público. Pelo contrário, o que podemos dizer é que a prática deste preço prejudica o interesse público.

Favorecimento de uma Empresa de Cabeleireiros Face às Suas Concorrentes

Ainda relativamente à venda do “Paris na Linha” verifica-se uma clara existência de corrupção e favorecimento de uma empresa de cabeleireiro, no sentido em que este se traduz numa ilegalidade por violação do princípio da imparcialidade. À luz deste princípio, é necessário que a Administração Pública pondere todos os interesses legalmente protegidos pelo ordenamento jurídico. Este está previsto no artigo 266.º, número 2 da Constituição da República Portuguesa e assegura que a Administração Pública deve, no exercício das suas funções, garantir a prossecução do interesse público e respeitar o direito do cidadão e todos os princípios que dela são intrínsecos.

É neste sentido que se depreende que a Administração Pública deve tratar de forma imparcial todos os que com ela entrem em relação, tendo em consideração somente os interesses relevantes no contexto decisório e com base em procedimentos necessários à manutenção da isenção administrativa, tal como dispõe o artigo 9.º do Código de Procedimento Administrativo, ou seja, este princípio afirma que a Administração Pública deve tomar decisões determinadas exclusivamente com base em critérios objetivos de interesse público, não sendo tolerados que tais critérios sejam distorcidos por influência de interesses alheios à sua função.

Importa referir que o princípio da imparcialidade apresenta duas vertentes, uma delas negativa, segundo a qual a imparcialidade traduz a ideia de que os titulares dos órgãos estão impedidos de intervir em procedimentos ou atos que estejam diretamente relacionados com interesses pessoais ou económicos, de forma que não haja suspeita de parcialidade, consistindo este no dever da não intervenção em determinados assuntos, que é aprofundado pela lei ordinária, nomeadamente pelos artigos 69.º a 76.º do Código de Procedimento Administrativo.

Cabe salientar que qualquer órgão ou agente administrativo que esteja diretamente interessado na questão ou que já tenha intervindo como perito mandatário ou emitindo um parecer, fica impedido de intervir na resolução de determinado caso.

No que diz respeito à vertente positiva deste princípio, esta emerge como um dever, por parte da Administração Pública, de ponderação de todos e quaisquer interesses públicos secundários e privados legítimos, que possam ser equacionáveis para o efeito de determinada decisão.

Neste sentido, devem ser considerados parciais os atos que não resultem de uma exaustiva ponderação de interesses juridicamente protegidos, o que dá azo a um limite à discricionariedade administrativa, uma vez que o verdadeiro poder de escolha da autoridade pública subsiste onde a proteção legislativa dos vários interesses seja de natureza e medida iguais.

Além dos já referidos, verificamos, ainda, a violação do princípio da Boa Fé, presente no artigo 10.º do Código de Procedimento Administrativo, no sentido do evidente favorecimento de uma empresa em face das suas concorrentes, atuação esta que deve ter em conta a confiança suscitada na contraparte, na medida em que, como refere o artigo em causa, em todas as fases, devem a Administração Pública e os particulares, agir segundo as regras da boa-fé, ou seja, ponderando os valores fundamentais do Direito relevantes às situações em causa, bem como a confiança suscitada na contraparte pela atuação e pelo objetivo pretendido com essa mesma atuação.

E, é à luz deste que, atualmente a Administração Pública está obrigada a obedecer bona fide nas relações com os particulares, devendo a estes dar o exemplo da observância da boa-fé, em todas as suas manifestações. A sua concretização é possibilitada através de outros dois princípios básicos, nomeadamente os princípios da tutela da confiança legítima e da materialidade subjacente. Isto é, a boa-fé determina a tutela das situações de confiança e procura assegurar a conformidade material das condutas aos objetivos do ordenamento jurídico.

Conclusão

 Neste sentido, atendendo aos inúmeros elementos factuais do caso em questão e tendo em consideração todos os problemas já enumerados e aprofundados, enquanto advogadas da Associação de Cabeleireiros Da Linha, consideramos que a venda do “Paris em Linha” é manifestamente ilegal, o que inevitavelmente dá lugar a um evidente caso de corrupção e de favorecimento de uma empresa de cabeleireiro face às demais.

Advogadas:

Ana Francisca Teixeira, n.º 67810

Daniela Moita, n.º66401

Laura Rodrigues, n.º 67896

Naomi Miki, n.º 67647