RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL MÉDICA (EM HOSPITAIS PÚBLICOS)
RESPONSABILIDADE CIVIL
EXTRACONTRATUAL MÉDICA (EM HOSPITAIS PÚBLICOS) – SANDRA RAVASCO 67609
Não raras vezes nos deparamos com
situações duvidosas, quando recorremos ao hospital. Quantas vezes ouvimos falar
sobre “negligência médica”, “erro médico” ou “erro do médico”? Na maioria das
vezes, com ou sem responsabilidade, a “culpa morre solteira”. Não sabemos a
quem recorrer, desconhecemos a estrutura que tutela os nossos hospitais e os
serviços médicos aí actuados. Por vezes (muito poucas vezes) os mais audazes
(que são também por norma, os mais abastados) intentam uma acção e deparam-se
com uma serie de dificuldades que o impedem, enquanto particular, de provar que
houve culpa na actuação do médico (responsabilidade subjectiva) ou do serviço (funcionamento
anormal do serviço).
Pretendo assim, com este trabalho,
partilhar alguma informação recolhida a partir de doutrina no âmbito do direito
administrativo na área médica e bioética e jurisprudência de tribunais
superiores como o STJ e STA, sobre a responsabilidade civil médica decorrente de
actos médicos praticados em hospitais públicos.
A evolução da responsabilidade civil da administração percorreu um longo caminho desde a época do liberalismo até aos dias de hoje. O prof. Vasco Pereira da Silva |1| ensina-nos que no desenvolvimento da administração pública, esta passa por algumas fases, classificando uma primeira fase como autoritária: pretendia-se primeiramente um quase absoluto não intervencionismo/abstencionismo do Estado (resumindo-se às questões de segurança e propriedade) como exigência da classe burguesa dominante e com o não questionamento do exercício da autoridade pública (the King can do no wrong). Profundas transformações mundiais aos longo dos séculos XIX e XX levaram a mudanças no paradigma: foi-se exigindo cada vez mais um Estado segurador, protector e solidário, o qual é chamado muitas vezes à responsabilidade, atribuindo compensações e ajudas financeiras|2|.
- A distinção entre o desempenho da actividade médica em unidades privadas e unidades públicas de saúde:
- Natureza da relação utente/particular e hospital público
É pacifico o entendimento tanto pela doutrina como pela jurisprudência que, a relação que surge entre utente particular e hospital público, é de serviço público (os actos médicos são actos de gestão pública, uma vez que são praticados no exercício de poderes públicos, com vista a realização do interesse público |6|):
A fundamentação pela qual a
natureza da relação entre o utente e o hospital não se enquadra no contrato de
prestação de serviços (considerada antes uma prestação de serviço público), também
pode ser resumida nos seguintes acórdãos:
«Quem recorre a um
estabelecimento de saúde público fá-lo ao abrigo de uma relação jurídica
administrativa de ‘utente’, modelada pela lei, submetida a um regime jurídico
geral estatutário, aplicável, em igualdade, a todos os utentes daquele serviço
público, que define o conjunto dos seus direitos, deveres e obrigações e não
pode ser derrogado por acordo» Acórdão do STA de 20/04/2004
«Nem o utente, nem os
funcionários ao serviço do Hospital estão a agir a coberto de um negócio
jurídico. Nem o utente pode escolher o médico, nem os funcionários podem
escolher o paciente, devendo o atendimento seguir as regras legais aplicáveis e
de acordo com o que for definido pela Direcção do Hospital» Acórdão do STA de
16/01/2014
«A prestação de cuidados de
saúde, ao abrigo do serviço nacional de saúde, decorre de uma obrigação do
Estado para com todos os cidadãos que careçam dos cuidados médico-cirúrgicos,
independentemente da vontade da entidade prestadora de saúde em querer ou não
querer obrigar-se em prestar esses cuidados, porque a tal não se pode recusar.
O pagamento de taxas moderadoras não corresponde ao pagamento de um preço pelo
serviço, mas um acto simbólico para fazer lembrar aos que ocorram aos serviços
médicos e hospitalares do SNS que há custos gerais para os contribuintes…» Acórdão
do Supremo Tribunal de Justiça de 9/12/2008 (Processo n.º 08A3323)
Os hospitais públicos, enquadrados no sector público administrativo ou no sector empresarial do Estado, actuam no exercício de prerrogativas de poder público e/ou exercem actividades reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo, pelo que os actos médicos (sejam eles acções ou omissões) neles praticados correspondem, inequivocamente, ao exercício da função administrativa.
- As diferentes formas de negligência médica:
O Dr. Paulo Costa Correia, no seu
artigo para a “Tribuna” da Ordem dos Médicos, considera “existirem 2 tipos de
situações abrangidas pelo regime geral aplicável à responsabilidade civil médica,
relativamente ao acto médico ilícito, perpetrado pelo profissional de saúde:
- Má prática médica ou erro técnico: violação da “Leges Artis”, que provoca dano, frequentemente associado a negligência pela jusrisprudência, que a classe médica tende a justificar como falta de perícia ou prudência. Outras formas de imputação subjectiva são também acções ou omissões ilícitas, cometidas com dolo ou com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se encontravam obrigados em razão do cargo art.º 8 1) RCEEP
- Violação dos direitos dos pacientes, nomeadamente quanto à sua liberdade, autonomia e autodeterminação nos cuidados de saúde que lhe são prestados, por violação do consentimento informado”. O médico tem para com o paciente o dever de informar: sobre a doença, o procedimento terapêutico que pretende optar, outros procedimentos praticáveis, quais os seus riscos, potenciais efeitos secundários, taxas de sucesso do tratamento adoptado e esclarecer o melhor que conseguir acerca das questões que possam sobrevir. O paciente, no âmbito da sua autonomia terá o direito de manter o seu consentimento, levantá-lo, ou exigir uma segunda opinião. A classe médica tende a justificar com o argumento de que o dever de informar deve ser analisado casuisticamente, porém, que não obriga ao médico a uma informação absoluta, o que seria além de manifestamente complexo para o profissional, também contraproducente para o paciente, que sem a preparação técnica específica não conseguirá tomar uma posição. Por outro lado, o excesso de informação levaria necessariamente à desinformação.
- Rute Teixeira Pedro |9| acrescenta ainda a esta lista, a perda de chance. Esta figura, considerada em espécie de dano, não faz parte do ordenamento jurídico português, tendo a sua origem no sistema francês e corresponde a uma solução jurídica para a dificuldade encontrada em provar o nexo de causalidade entre a falta médica e o dano causado que pode resultar em morte ou agravamento do estado de saúde do doente, quando por exemplo não realiza um exame essencial, não prescreve os devidos cuidados de saúde ou, faz um diagnóstico errado. Semelhante à inobservância de deveres de cuidado do art.º 9 2) RCEEP.
- Formas de abordar a negligencia médica:
- Recurso ao Direito Administrativo, sempre que as entidades públicas visadas integrem o SNS;
- Recurso ao Direito Civil,
sempre que envolva entidades privadas de prestação de serviços de saúde ou
profissionais médicos independentes;
- Recurso ao Direito Penal quando a negligência seja grosseira e possa colocar em causa direitos absolutos, e nos quais, o apuramento de factos e circunstâncias possam provar a existência de crime.
- A Responsabilidade Civil Extracontratual por Actos de Gestão Pública – Responsabilidade Subjectiva (Responsabilidade por acção ou omissão ilícita e culposa praticada pelos titulares de órgãos da Administração, seus funcionários, agentes ou representantes)
Entende-se ser a principal função
do instituto da responsabilidade civil a obrigação de “ressarcir ou indemnizar prejuízos
que, segundo o curso normal dos acontecimentos, não deveriam ter ocorrido, ou
seja, colocar o lesado numa situação em que o mesmo se encontraria caso tudo
tivesse decorrido como seria de esperar, de acordo com o que é habitual
acontecer”. Um pouco distinta é a responsabilidade civil da administração,
definida por Freitas do Amaral como “obrigação jurídica que recai sobre
qualquer pessoa colectiva pública de indemnizar os danos que tiver causado aos particulares
seja no exercício da função administrativa, seja no exercício da gestão privada” |10|
A responsabilidade civil da
Administração rege-se pela lei 67/2007, de 31 de dezembro - Regime de
Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas
RCEEP e sempre que actue no âmbito do direito privado, rege-se pelo art.º
501 do Código Civil e pelos artigos 406º 1), 798º e 800º 1), no que
respeita ao incumprimento de contratos, na responsabilidade contratual.
Quanto à obrigação de indemnizar,
manifesta-se nos artigos: art.º 3 RCEEP 1), 2) e 3) e art.º 562 e 566
1) CC. A responsabilidade das entidades públicas está também consagrada na
Constituição da República Portuguesa CRP nos artigos 22º, 266º e 271º.
Sendo a
responsabilidade subjectiva baseada na culpa, exige que se verifique o
cumprimento de cinco pressupostos (pelo revogado diploma Decreto-Lei 48 051,
de 21 de novembro de 1967 e pelo art.º 483 CC) |12|:
- · Ser um facto voluntário (controlável ou dominável pela vontade positivo/acção ou negativo/abstenção)
- · A ilicitude do facto
- · A culpa do agente (ou agentes, mesmo quando se trate de imputar à pessoa colectiva)
- · O dano (art.º 3 3) RCEEP)
- · O nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano, de tal modo que se possa concluir que o facto foi causa inequívoca e adequada do dano |13|(art.º 563 CC)
- Responsabilidade Civil Extracontratual por Actos de Gestão Pública – Responsabilidade Objectiva (Responsabilidade por funcionamento anormal do serviço)
Quanto à responsabilidade objectiva, corresponde à responsabilidade imputada a um ou mais indivíduos que tenham actuado no exercício das suas funções, ao serviço de pessoa colectiva, mas que devido à dificuldade, ou mesmo impossibilidade em apurar de quem foi a culpa num individuo concreto se atribui a responsabilidade pelo funcionamento anormal do serviço ou faute du service |14|. O termo refere-se a uma falta anónima e colectiva de uma administração em geral mal gerida, de tal modo que é difícil descobrir os verdadeiros autores|15|. Esta modalidade está contemplada no art.º 7 3) e 4) do RCEEP (ilicitude de resultado). Quanto à especifica ilicitude (não culpa: só agem com culpa os indivíduos) da “falta do serviço” está estabelecida no art.º 9 2) do mesmo diploma (ilicitude de conduta) |16|. Para Freitas do Amaral, substitui-se a culpa de serviço por mau funcionamento.
- A Ilicitude: o art.º 9 RCEEP
1)
Consideram-se ilícitas as acções ou omissões dos titulares de órgãos,
funcionários e agentes que violem disposições ou princípios constitucionais,
legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres
objectivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses
legalmente protegidos (ILEGALIDADE)
2) Também existe ilicitude quando a ofensa de
direitos ou interesses legalmente protegidos resulte do funcionamento anormal
do serviço, segundo o disposto no n.º 3 do artigo 7.º (INOBSERVÂNCIA
DE DEVERES DE CUIDADO) (O Estado e as demais pessoas colectivas de direito
público são ainda responsáveis quando os danos não tenham resultado do
comportamento concreto de um titular de órgão, funcionário ou agente
determinado, ou não seja possível provar a autoria pessoal da acção ou omissão,
mas devam ser atribuídos a um funcionamento anormal do serviço ) (FAUTE DU
SERVICE) |17|
Podemos considerar que há ilicitude por ilegalidade quando haja violação de normas e princípios jurídicos, o que não é comum em litígios por actos e/ou omissões nos hospitais públicos, normalmente relacionados com actividades mais técnicas e deveres de cuidado e vigilância. Uma vez que o art.º 9, ao contrário do revogado Decreto-Lei 48051, não distingue actos jurídicos de materiais, sendo indiferente para efeitos de indemnização, já que a alínea 1) abrange ambas as situações. A inobservância de deveres de cuidado e a Faute du Service são autoexplicativos.
- A Culpa: art.º 7, 8 e 10 RCEEP
Repare-se que a posição do Estado
quanto à responsabilidade varia quanto à culpa: conforme consagrado no art.º 7
1) “O Estado e as demais pessoas colectivas de
direito público são exclusivamente responsáveis pelos danos que
resultem de acções ou omissões ilícitas, cometidas com culpa leve,
pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, no exercício da
função administrativa e por causa desse exercício” enquanto no art.º 8 - Responsabilidade
solidária em caso de dolo ou culpa grave 2) “ Estado e as demais pessoas
colectivas de direito público são responsáveis de forma solidária
com os respectivos titulares de órgãos, funcionários e agentes, se as acções ou
omissões referidas no número anterior tiverem sido cometidas por estes no
exercício das suas funções e por causa desse exercício, cabendo ao hospital o
direito de regresso |19|, se for
obrigado a indemnizar o paciente, logo que haja sido paga a indemnização ao
lesado – art.º 8 3).
No art.º 10 encontramos duas presunções de culpa: alínea 2) Sem prejuízo da demonstração de dolo (intenção) ou culpa grave (diligencia e zelo manifestamente inferior ao exigido para o exercício da função concretamente em causa) |20|, presume-se a existência de culpa leve na prática de actos jurídicos ilícitos e alínea 3) (…) também se presume a culpa leve, por aplicação dos princípios gerais da responsabilidade civil, sempre que tenha havido incumprimento de deveres de vigilância. Em ambos os casos mencionados nos artigos, a maioria da doutrina conclui que não se incluem aqui as violações de Leges Artis. Estas presunções podem ser ilididas mediante prova em contrário conforme consagrado no art.º 350 2) CC.
- Bonus Pater Familia
O art.º 10 1) diz-nos que “A culpa dos titulares de órgãos, funcionários e agentes deve ser apreciada pela diligência e aptidão que seja razoável exigir, em função das circunstâncias de cada caso, de um titular de órgão, funcionário ou agente zeloso e cumpridor”. A Lei 67/2007 RCEEP, veio alterar o paradigma que em situações particulares em que pacientes se encontravam na situação de impossibilidade de decidir ou incapacitados de dar o seu consentimento e perante a urgência e exigência de decisões imediatas por parte do médico, ainda que pudessem ser de risco para o paciente, implicavam o recurso ao critério Bonus Pater Família |21| no qual o médico se coloca no lugar do paciente assumindo o que este quereria se se pudesse expressar no momento – também conhecida como a tese do consentimento presumido.
- Nexo de Causalidade
No campo da actuação médica,
recorre-se à chamada Teoria da Causalidade Adequada que visa o apuramento da
relação causa/efeito entre a violação da leges artis e o resultado antijurídico
verificado. Nestes casos o ónus da prova reside no lado do lesado, de acordo
com o art.º 342 CC.
«A fórmula usada no art.º 563 do
CC deve interpretar-se no sentido de que não basta que o evento tenha produzido
(naturalisticamente ou mecanicamente) certo efeito para que este, do ponto de
vista jurídico, se possa considerar causado ou provocado por ele; para tanto é
necessário que o evento danoso seja a causa provável (adequada) desse efeito” (…)
em sede de causalidade adequada (…), tem de ser provado pelo paciente que certo
tratamento ou intervenção foram omitidos ou que os meios utilizados foram
deficientes ou errados – determinação dos actos que deviam ter sido praticados
e não foram, do conteúdo do dever de prestar – e, por tal ter acontecido, em
qualquer fase do processo, se produziu o dano, ou seja, foi produzido um
resultado que se não verificaria se outro fosse o acto médico efectivamente
praticado ou omitido». Acórdão do STJ de 18-09-2007 (Revista n.º 2334/07, 1ª
secção)
É normalmente neste pressuposto
que reside a maior dificuldade em provar a culpa no acto médico.
O Dr. Paulo Costa Correia, no seu
artigo para a Ordem dos Médicos expõe a soberania e independência da classe
médica quanto à sua actuação mesmo que errada: “erro médico não é sinónimo de negligência
médica. Só os erros médicos decorrentes da violação das regras normais de
actuação poderão fundamentar a responsabilidade do médico a título de
negligência. Por outro lado, nem todos os comportamentos que violam as regras
normais de actuação e que causam uma ofensa ao paciente serão punidos – pode
actuar, no caso concreto, uma causa de exclusão da ilicitude ou uma causa de
exclusão da culpa, aspectos que absolveram o médico no caso clínico descrito. Neste
caso, o médico agiu segundo a leges artis pois agiu à luz dos
conhecimentos actuais, dominando a técnica cirúrgica, conforme o demonstrou na
justiça exibindo certificados de cursos Nacionais e Estrangeiros, conforme tem
experiência com a mesma”, que para nós será o mesmo que dizer que de uma
maneira ou outra, o médico tem ( quase quase) sempre, razão, mesmo quando não
tem.
Conforme menciona Rute Teixeira Pedro|22|,
a enorme assimetria da relação entre médico e paciente, com claro desfavor do
paciente, seja pela condição médica ou pelo total desconhecimento técnico-científico:
é ao médico que cabe proteger e tratar, aplicando e/ou prescrevendo o mais
adequado seguindo a conduta exigida e simultaneamente transmitir, com recurso a
linguagem não-científica, informação pertinente que permita ao paciente ter o conhecimento
a que tem direito.
Leges Artis - correspondem a parâmetros técnico-científicos destinados a estabelecer procedimentos a adoptar pelos profissionais de saúde no exercício das suas funções.
[1]
VASCO PEREIRA DA SILVA, in “O contencioso administrativo no divã da psicanálise”
2ª edição, Almedina, 2016
[2]
(tese) VASCO PEREIRA DA SILVA, in “Em busca do acto administrativo perdido”,
Almedina, 1ª edição 1995, Reimpressão 2021
[3]
Lei de Bases da Saúde revoga a Lei
n.º 48/90, de 24 de agosto, e o Decreto-Lei n.º 185/2002, de 20 de agosto Lei n.º 95/2019, de 04 de Setembro
(pgdlisboa.pt)
[4]
Regime
da responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais entidades públicas
Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro (pgdlisboa.pt) // última
alteração lei 31/2008, 17 de julho ao art.ºº 7 2), no âmbito das indemnizações
[5]
Estatuto do Médico Decreto-Lei
n.º 373/79 | DR (diariodarepublica.pt)
[6]
FREITAS DO AMARAL “Natureza da Responsabilidade Civil por Actos
Médicos Praticados em Estabelecimentos Públicos de Saúde”, in Direito da Saúde
e da Bioética, Lisboa, 1991
[7] Regulamento que define os atos profissionais próprios dos médicos, a sua responsabilidade, autonomia e limites Regulamento-698_2019.pdf (ordemdosmedicos.pt)
[8]
Regime Jurídico
da Gestão Hospitalar Lei n.º 27/2002, de 08 de Novembro (pgdlisboa.pt)
revogada em 2017 com o decreto-lei 18/2017, 10 de Fevereiro Decreto-Lei
n.º 18/2017 | DR (diariodarepublica.pt) Regime
Jurídico e os Estatutos aplicáveis às unidades de saúde do Serviço Nacional de
Saúde com a natureza de Entidades Públicas Empresariais, bem como as integradas
no Setor Público Administrativo
[9]
(tese) RUTE TEIXEIRA PEDRO in “A
Responsabilidade Civil do Médico. Reflexões Sobre a Noção da Perda de Chance e
A Tutela do Doente Lesado”, 2008
[10]
FREITAS DO AMARAL in Curso de Direito Administrativo Vol. II
[11]
TIAGO VIANA BARRA in “A Responsabilidade Civil Administrativa do Estado”,
artigo para a Ordem dos Médicos
[12]
Responsabilidade civil extracontratual do
Estado e demais pessoas colectivas públicas no domínio dos actos de gestão
pública Decreto-Lei
n.º 48051 | DR (diariodarepublica.pt)
[13]
FREITAS DO AMARAL in Curso de Direito Administrativo Vol. II
[14]
Termo surgido em França, nos finais do séc. XIX, uma ficção criada para
compensar a dificuldade em provar faute de service dos agentes
[15]
FREITAS DO AMARAL in Curso de Direito Administrativo Vol. II
[16]
MARIO AROSO DE ALMEIDA in “Comentário ao Regime da Responsabilidade Civil
Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas”
[17]
Sobre a ilegalidade TIAGO VIANA BARRA in “A Responsabilidade Civil Administrativa
do Estado” Layout
1 (oa.pt) , artigo para a Ordem dos Médicos e ALEXANDRA LEITÃO in “Duas
questões a propósito da responsabilidade extracontratual por factos ilícitos e
culposos praticados no exercício da função administrativa: da responsabilidade
civil à responsabilidade pública. Ilicitude e presunção de culpa” artigo ICJP, 2011
artigo-responsabilidade2.pdf
(icjp.pt)
[18]
Acordão do Tribunal da Relação de Guimarães 629/10.9TAVRL.G2
[19]
Art.º 6 RCEEP sobre o direito de regresso
[20]
FREITAS DO AMARAL, in Curso de direito administrativo Vol. II
[21]
Também adoptada no nosso Código Civil art.º 487
[22]
RUTE TEIXEIRA PEDRO in “A Responsabilidade Civil do Médico”, Coimbra, 2008
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