Tendências atuais no controlo jurisdicional da Administração
Realizado por Pilar Vidal Palmeira aluna nº 66268 Subturma 14
A evolução do princípio da legalidade para uma compreensão mais ampla e material, em contraposição à abordagem estritamente formal, implica a necessidade de um controlo mais rigoroso das ações da Administração, abarcando não apenas a conformidade com a lei, mas também com todo o ordenamento jurídico. Para entendermos essa evolução e os contornos atuais da discricionariedade administrativa em Portugal, é importante analisar as diferentes concepções que surgiram ao longo do tempo.
Conforme os ensinamentos do Professor Vasco Pereira da Silva, destacam-se quatro posições fundamentais na doutrina portuguesa em relação à distinção entre poderes vinculados e discricionários:
A visão clássica, influenciada pelo entendimento liberal da legalidade e da separação de poderes, defendida por Marcello Caetano, sustentava que os atos administrativos podem ser classificados como vinculados ou discricionários. Nessa perspectiva, a discricionariedade era considerada um espaço onde a Administração poderia agir livremente, sem estar estritamente vinculada à lei. Isso implicava que os tribunais não tinham autoridade para interferir nessa "liberdade de decisão" da Administração. Portanto, um ato discricionário era visto como uma exceção ao princípio da legalidade e estava além do alcance do controlo jurisdicional.
Já o Professor Freitas do Amaral argumentou que a discricionariedade não deve ser vista como uma exceção ao princípio da legalidade. Ele sustentou que não existem atos administrativos totalmente vinculados ou totalmente discricionários, mas sim uma combinação de ambos, onde cada ato possui elementos vinculados por lei, como competência e objetivo. Portanto, propôs que a distinção entre atos discricionários e vinculados deveria ser feita apenas em relação aos poderes administrativos, não aos atos em si. Freitas do Amaral defende ainda que os tribunais não deveriam controlar os poderes discricionários, mas que todos os aspectos vinculados dos atos deveriam estar sujeitos a esse controlo.
Na década de 80, o Professor Sérvulo Correia introduziu uma distinção baseada no Direito Alemão, identificando duas modalidades de discricionariedade:
Margem de livre apreciação: Nesse contexto, a Administração possui uma margem de apreciação durante o exercício de um poder, antes mesmo de tomar uma decisão final, que se manifesta no processo de avaliação dos factos em relação à norma.
Margem de livre decisão: Essa forma de discricionariedade corresponde à ideia clássica de discricionariedade e envolve a capacidade da Administração de tomar uma decisão final.
A perspectiva atual do Professor Vasco Pereira da Silva contrasta com as visões anteriores dos Professores Freitas do Amaral e Sérvulo Correia no que diz respeito à relação entre discricionariedade e liberdade. Para ele, é inadequado associar a discricionariedade à ideia de liberdade, uma vez que a Administração nunca age de forma livre, mas sim vinculada ao interesse público e ao cumprimento do Direito. Ele enfatiza que a margem de manobra concedida à Administração pela discricionariedade não pode ser equiparada à liberdade de escolha dos indivíduos, pois os órgãos públicos exercem uma vontade normativa, fundamentando as suas decisões no ordenamento jurídico. Essa visão é compartilhada pelo Professor Vieira de Andrade, que considera a discricionariedade como uma função jurídica, que se diferencia da ideia de arbítrio, e destaca que as decisões da Administração são sempre jurídicas, refletindo as escolhas dentro do contexto jurídico específico. Em resumo, a Administração pública realiza sempre decisões que estão em conformidade com o ordenamento jurídico e suas escolhas baseiam-se em considerações legais.
Essa questão está intrinsecamente ligada a outra que a transcende: qual é o fundamento da discricionariedade administrativa? Tal como é salientado pelo Professor Rogério Soares, as leis não podem prever exaustivamente cada ato administrativo nem ser detalhadas ao ponto de antecipar todas as situações da vida corrente. Nesse sentido, a discricionariedade administrativa surge da necessidade prática de lidar com situações não completamente previstas pela lei. Esta justificativa, também mencionada no manual dos Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, combina motivos práticos e jurídicos. Além disso, a discricionariedade procura garantir um tratamento equitativo dos casos concretos, conforme podemos retirar de excertos atualizados do Professor Freitas do Amaral. Os Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos acrescentam que, além das razões práticas, o princípio da separação de poderes, como critério de distribuição racional das funções estatais, justifica a existência de uma margem de liberdade para a Administração em relação ao legislador e ao poder judicial. É importante considerar que o Professor Vasco Pereira da Silva pode não concordar plenamente com esta visão, dada ênfase na não associação da discricionariedade à liberdade, como discutiremos mais adiante em relação ao controlo jurisdicional dos poderes administrativos predominantemente discricionários.
Considerando ao ponto anterior, é seguro afirmar que o Professor Vasco Pereira da Silva aproxima-se mais da posição do Professor Sérvulo Correia do que da introduzida pelo Professor Freitas do Amaral, mas analisaremos agora em que aspetos o Professor se distancia desta posição:
Em primeiro lugar, como já mencionamos, o uso do termo "livre" ("margem livre") não é considerado apropriado pelo Professor, uma vez que considera que as decisões da Administração baseiam-se sempre em critérios voltados para o interesse público e não podem violar normas jurídicas, sejam elas infralegais ou supralegais. A prorrogar o defendido pelo Professor Vasco Pereira da Silva, basta conferir que a tese alemã que influenciou o Professor Sérvulo Correia não se refere nunca a "liberdade" (Freiheit) ou a espaços "livres" (frei), utilizando antes o termo Beurteilspielraum, pelo que se teria tratado de um "equívoco de tradução".
O Professor Vasco Pereira da Silva destaca que para além das margens de decisão e apreciação, há um outro momento que precede esses dois, e que o Professor Sérvulo Correia não considerou: a interpretação da lei, que é uma tarefa intrinsecamente discricionária. O Professor Vasco Pereira da Silva refere-se a uma nova corrente de pensamento, especialmente influente nos Estados Unidos, chamada Culturalista, que concebe a interpretação de textos normativos como uma atividade cultural, similar à interpretação de textos literários. Essa abordagem parte do pressuposto de que o leitor age sempre como um autor, criando algo novo. Nesse sentido, o Professor Vasco Pereira da Silva identifica três momentos de discricionariedade que orientam a atuação administrativa, mas argumenta que esses momentos só podem ser distinguidos em termos teóricos, não práticos, já que formam uma realidade lógica, contínua e integrada, podendo até coincidir entre si. Ele argumenta que esses momentos são presentes em todos os poderes, sendo cada um deles simultaneamente vinculado e discricionário. Essa perspectiva leva o Professor a considerar a abordagem defendida pelo Professor Sérvulo Correia como excessivamente formalista e a concluir que a distinção entre discricionariedade e vinculação não se aplica aos poderes, da mesma forma que não se aplica aos atos: todos os poderes têm, simultaneamente, aspectos vinculados e discricionários.
Por fim, como conclusão, o Professor Vasco Pereira da Silva sustenta que, à luz do exposto, os tribunais exercem um controlo abrangente, tanto sobre os poderes vinculados quanto aos aspectos vinculados ao exercício do poder discricionário, argumentando que todos os elementos de um poder, sejam eles vinculados ou discricionários, estão sujeitos ao controlo judicial, pois encontram-se subordinados ao Direito. Reconhece também que o controlo judicial pode ser mais rigoroso à medida que aumenta o grau de vinculação de um poder.
Porém, para entender melhor a posição do Professor Vasco Pereira da Silva sobre o controlo judicial das atividades administrativas, é importante ter em conta as opiniões atuais de outros autores sobre o mesmo tema:
O Professor Freitas do Amaral compartilha da visão de que a maioria dos poderes administrativos apresenta tanto aspectos vinculados quanto discricionários, uma posição que se aproxima mais da posição do Professor Vasco Pereira da Silva, apesar de não corresponderem. Ele argumenta que, nos casos em que os poderes têm aspectos vinculados e discricionários, os aspectos vinculados estão sujeitos ao controlo de legalidade pelo seu exercício ilegal, enquanto os aspectos discricionários são objeto de controlo de mérito pelor seu mau uso. Por outras palavras, defende que não há um controlo jurisdicional estrito sobre o poder discricionário, mas sim um controlo administrativo do mérito sobre o uso adequado ou inadequado do poder, e um controlo jurisdicional de legalidade sobre os aspectos vinculados dos poderes, que são predominantemente discricionários.
Quanto ao controlo de mérito, os Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos entendem que isso inclui a avaliação de oportunidade (a utilidade da ação específica para atender ao interesse público previsto pelo poder legalmente concedido pela lei) e de conveniência (a utilidade da ação específica para atender ao interesse público, à luz de outros interesses públicos envolvidos), aspectos sobre os quais os tribunais administrativos não têm competência para julgar, conforme o artigo 3.º/1 do CPTA. Ambos concordam que, de acordo com a separação de poderes, não deve haver controlo jurisdicional sobre a margem de discricionariedade da Administração, pois a concessão de um poder predominantemente discricionário a um órgão administrativo reflete um juízo do legislador de que o interesse público em questão seria melhor atendido pela Administração do que pelo próprio legislador ou pelos tribunais.
Voltando à posição defendida pelo Professor Vasco Pereira da Silva, podemos agora observar que se assemelha à posição defendida pelo Professor Freitas do Amaral no que diz respeito aos limites que regem toda a atividade administrativa, incluindo aquela que é discricionária. Ambos os professores concordam que hoje os poderes discricionários não estão apenas sujeitos ao controlo jurisdicional em relação ao seu propósito e competência, mas também, devido à ampliação do entendimento de legalidade em relação aos princípios gerais da Administração Pública, tanto no estabelecidos na Constituição (artigo 266.º) quanto aos constantes do CPA e em legislação específica. Esses princípios são considerados limitações independentes, isto é, não dependem da existência de um poder discricionário específico em circunstâncias concretas.
No artigo 266.º da CRP, encontramos referência aos seguintes princípios:
Princípio da imparcialidade
Princípio da igualdade
Princípio da proporcionalidade
Princípio da boa fé
Princípio da justiça
O princípio da proporcionalidade, ao qual a Administração está sujeita, representa de forma significativa a ampliação do conceito de legalidade e, consequentemente, o reforço do controlo jurisdicional sobre os poderes discricionários. Porquê? Porque ao controlar a necessidade, a adequação e a ausência de prejuízo excessivo, acaba-se por controlar a maneira como o poder discricionário é exercido. Se uma decisão for considerada desnecessária, é ilegal e, portanto, passível de ser contestada perante um tribunal. Isto implica que a necessidade e a adequação deixem de ser questões de mérito e passem a ser questões de legalidade.
Além disso, o princípio da justiça é também relevante no contexto da discricionariedade, pois permite que uma decisão seja considerada ilegal se for materialmente injusta, seja ela tomada no âmbito de poderes vinculativos ou discricionários.
Artigos relevantes: 266.º/2 CRP; 3.º/1 e 4.º CPA; 3.º/1, 71.º/2 e 95.º/3 CPTA
Normas atribuidoras de poderes discricionários (enumeração exemplificativa): artigos 3.º/2, 145.º/3, 100.º/2, 157.º/1, 174.º/2 CPA; art. 8.º DL n.º 252/92, de 19 de Novembro
Bibliografia:
FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 2.ª ed., 2013, Almedina, Coimbra, pp. 50 - 69, 84 - 128;
REBELO DE SOUSA, Marcelo, SALGADO DE MATOS, André, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3.ª ed., Dom Quixote, pp. 159 - 232;
QUEIRÓ, Afonso, O Poder Discricionário da Administração, 2.ª ed., 1948, Coimbra Editora;
CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 10.ª ed., Almedina, Coimbra, pp. 28 - 31, 213 - 216;
Jurisprudência:
http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/0/98c9ee44c2ace73b8025713a0058511c?OpenDocument
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