Os vícios e a teoria das invalidades do ato administrativo, Rita Mesquita

 

Os vícios e a teoria das invalidades do ato administrativo 

Rita Menezes Mesquita, subturma 14, turma B

A invalidade do ato administrativo é, nas palavras de João Caupers, o juízo de desvalor emitido sobre ele em resultado da sua desconformidade com a ordem jurídica. Esse desvalor nasce de duas principais causas: a ilegalidade do ato administrativo e os vícios da vontade do ato administrativo. 

Quando falamos na ilegalidade do ato administrativo, falamos em vícios do ato, modalidades típicas que esta ilegalidade pode revestir. Historicamente, estas modalidades assumiram o papel de limitação da impugnabilidade contenciosa dos atos administrativos. Entretanto, não é mais possível observá-las no art.º 15º da antiga Lei Orgânica do STA, e também não é possível ver-lhes referência no ETAF. 

Assim, a lei não lhes faz referência expressa, o que podemos interpretar como o desvalor da obrigação àquele que, impugnando judicialmente um ato administrativo, deva reconduzir as invalidades que nele considere existir a uma ou mais modalidades típicas de ilegalidade. Tal não significa, todavia, que a teoria dos vícios do ato administrativo tenha perdido o seu valor científico e as suas potencialidades explicativas, pois este continua sendo aplicado pelos juristas. 

Começaremos por mencionar os vícios referentes ao elemento do ato administrativo afetado. Primeiramente, temos os vícios orgânicos, portanto relativos aos sujeitos do ato administrativo, ou seja, ao seu autor, que se bifurca em a) usurpação de poder, quando um órgão da Administração Pública, ao praticar um ato incluído nas atribuições do poder judicial ou do poder legislativo, viola o princípio da separação de poderes; b) incompetência, podendo ser absoluta, quando um órgão de uma pessoa coletiva pratica um ato nas atribuições de outra pessoa coletiva pública; ou relativa, quando a competência não é de outra pessoa coletiva, mas de outro órgão da mesma pessoa coletiva.  

Depois, falemos em vícios formais, o vício de forma, que se traduzir na carência de forma legal ou na preterição de formalidades essenciais, e, por fim, em vícios materiais, relativos ao objeto, ao conteúdo ou aos motivos do ato, podendo tratar-se de a) desvio de poder, ou seja, o exercício de um poder discricionário por motivos base desconformes com a finalidade para que a lei atribui esse mesmo poder; ou b) violação de lei, situação de discrepância entre o objeto/conteúdo do ato e as normas jurídicas com que este deveria conformar-se, podemos, neste caso específico, falar em exemplos como a falta de base legal do ato administrativo, a impossibilidade do objeto ou do conteúdo do ato, a ilegalidade dos elementos acessórios do mesmo, entre outros. 

É de notar que os vícios até agora elencados são vícios referentes ao elemento do ato, pelo que não se devem confundir com os vícios da vontade. Estes últimos têm capacidade de gerar

invalidade do ato administrativo, dado que a vontade dos órgãos da Administração Pública deve ser livre e esclarecida. Uma vontade administrativa deformada por erro, dolo, coação ou incapacidade acidental não é, em si, uma ilegalidade, mas, regra geral, segue os pressupostos de gerar invalidade. Há, no entanto, exceções à regra, momentos em que a desconformidade entre a vontade administrativa e a vontade psicológica não dão azo à invalidade fundamentada em vícios de vontade, especialmente em situações onde se avalia que o decisor do ato detinha uma margem de liberdade relativamente ampla - ou seja, nos aspetos vinculativos, procura-se apurar se o resultado é conforme a lei, ignorando-se as razões psicológicas que respeitaram ou desrespeitaram tais vinculações.

Atos que comportam vícios subjugam-se, tipicamente, ao regime da anulabilidade, salvaguardado no art.º 136º do CPA. O ato será, nestes casos, eficaz até ao momento da sua anulação, não se desvalorizando, todavia, os efeitos retroativos do regime aplicado. Lembremos, igualmente, que a anulabilidade é sanável, pelo que o requerimento para anulação de um ato deve respeitar prazos específicos, cabendo apenas aos tribunais administrativos anular o ato, através de sentença judicial de natureza constitutiva. Dado que, até à anulação do ato, este goza de presunção de legalidade, cabe aos funcionários públicos, assim como aos cidadãos, obedecerem-lhe. 

No entanto, um ato administrativo inválido não está sempre sujeito ao regime geral da anulabilidade. Em casos de profunda invalidade, é possível aplicar-se-lhe o regime da nulidade. 

Quando falamos no regime da nulidade, consagrado no art.º 134º do CPA, falamos no mais severo regime aplicável à invalidade. O ato nulo é ineficaz, não produzindo qualquer efeito desde o momento da sua criação. Tal não significa, porém, que não acarrete consequências, pois a não produção de efeitos é uma apreciação jurídica, não uma verificação factual.

Quando o legislador declara, no art.º 133º/1 do CPA, que os atos serão nulos caso “falte qualquer dos elementos essenciais”, refere-se a pressupostos legais, o conjunto de invariáveis estruturais de que a lei faz depender o ato e sem os quais este não existe, ou sequer pode ser respondido pela Administração de modo legítimo, tal a sua anomalia. 

Notemos que qualquer tribunal ou órgão da Administração Pública pode declarar nulidade, sob sentença judicial de natureza declarativa. A nulidade é insanável e o ato nulo é passível de impugnação contenciosa ilimitada no tempo. Para além disso, devem os funcionários públicos, confrontados com um ato nulo, exercer o direito de desobediência, assim como os cidadãos, em situação similar, exercer o direito fundamental de resistência, salvaguardado no art.º 21º da CRP. Neste tópico, será de notar a posição dos particulares perante um ato nulo que os afete. Confrontado um funcionário público com um ato nulo, deve prevalecer o dever de obediência ou da legalidade? Pensa-se que a legalidade apenas prevalece em certos casos, como atos que corporizem a prática de um crime, pelo que o funcionário estaria sempre sujeito ao dever de obediência de um ato nulo. No entanto, será esta a mesma resposta para quando se fala de um particular que não tem, nem deve ter, o conhecimento para

compreender se o ato é ou não nulo? Os particulares estão sujeitos a um dever de obediência a este comando de autoridade, ao não terem qualquer poder de desaplicação do ato que consideram nulo, tal pode gerar-lhes sanções diversas, risco a que não se aconselha o particular a sujeitar-se.

Há, claro, certos atos agressivamente nulos que se encontram englobados no art.º 21º da CRP, que dá ao particular o direito de resistência a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias. Notemos, todavia, o quão vaga é essa mesma norma, que nos parece propositada, tendo tido o legislador o cuidado de não a concretizar de modo a torná-la um obstáculo aos efeitos desfavoráveis aos particulares. 

Não será de confundir a nulidade com a inexistência, apesar desta distinção ser complexa, pois, não sendo possível localizar no CPA qualquer conceito esclarecedor de inexistência, cabe à jurisprudência consolidar esta figura. A sua separação deve ser feita com base em critérios materiais, pode-se defender que se reserva a inexistência às patologias ainda mais graves do que aquelas que geram nulidade, mas discute-se que a inexistência não compreende sequer uma aparência de ato administrativo, dado a sua falha tão altiva. O ato pressupõe uma certa estrutura, delimitada pelos já referidos elementos essenciais. Na inexistência não há qualquer estrutura do ato, de modo a não ser sequer possível identificar uma decisão administrativa, dada a falta de elementos indispensáveis relativos aos sujeitos, objeto, conteúdo, fim, forma e formalidades. 

Nasce, neste momento, outro problema: o regime tradicional da nulidade é tão restrito e radical, que pouco ou nada é deixado para ser avaliado pela figura da inexistência. Assim, ou se logra um regime da nulidade do ato mais moderado, permitindo distinguir os dois regimes, ou se passa a atribuir à nulidade os efeitos próprios da inexistência. Penso, pessoalmente, que a melhor opção será a de separar firmemente as duas figuras, de modo a ser possível desenvolver uma figura mais moderada da nulidade, compatível com o atual contexto administrativo.

Digo isto porque acredito que o atual regime da nulidade se encontra dispare com o direito administrativo. Para isso, creio que será benéfico recuarmos um pouco na figura da Administração. A teoria das invalidades surge no direito administrativo muito depois de surgir em outros ramos do direito e, por isso, crê-se que tenha deles retirado várias das suas dogmáticas, especialmente do direito privado. Essa importação implicou certos custos e disparidades. 

Sabemos que o direito administrativo vive do interesse público, que o legislador coloca numa posição hierarquicamente superior ao interesse privado, pois de tal modo estabelece a palavra da lei. E é, portanto, a lei que guia toda a conduta administrativa, pelo que o ato que a desrespeite será inválido, podendo sê-lo também, em segundo plano, por desconformidade com os pressupostos que orientam a formação da vontade constitutiva das relações administrativas, como já evidenciamos. 

A teoria das invalidades, que nasceu no direito privado, foi elaborada com base em relações de igualdade entre partes de um negócio jurídico, valorizando-se a formação da vontade e da expressão de ambas. Esta transposição para o direito administrativo não é de tal leveza, pois será aplicada em relações que são, efetivamente, desiguais, marcadas pela autoridade legítima da Administração, vocacionada para intervenções unilaterais, autoritárias e, até, executórias, com o fim de conformar todo o social económico. 

Para além disso, o atual contexto do direito administrativo em busca da conformação económica e social, através da prestação, é cada vez mais descentralizado, menos unilateral e mais igualitário, plural e participado. Tal dificulta a aplicação do regime jurídico das invalidades administrativas, criados à luz das condições administrativas mais rigidas, da atuação da Administração escassa mas unilateral e executória, de modo agressivo na esfera jurídica do particular súbdito, impondo graves consequências nos interesses e direitos dos cidadãos. Atualmente, a Administração emprega relações muito mais complexas com os particulares, procurando cada vez mais a paridade, que a subjuga a uma tutela diferentemente adequada. Por isso se crê que o regime jurídico das invalidades deveria ser constituído de modo mais diversificado, cujos respectivos efeitos possam ser equacionados de um modo abrangente, não limitado pela pura consideração de relação entre as entidades diretamente visadas. 

A maioria da doutrina tradicional defendia que a nulidade do ato administrativo seria de ser aplicada apenas aos mais profundos casos de desconformidade da atividade administrativa para com a lei. Acreditava-se ser necessária esta disciplina mais pesada dada a natureza agressiva da atividade administrativa aquando do período já referido. Nestes momentos, apenas uma disciplina rígida de nulidade permitiria eliminar atos altamente gravosos dos particulares. No fundo, o regime da nulidade era um reflexo do regime da inexistência, pelo que se deixava para ser avaliado pelo regime da anulabilidade as invalidades mais leves e frequentes. 

Neste período acredita-se que o regime dualístico das invalidades do ato administrativo já não serve o direito administrativo, sendo, por isso, preciso uma nova dogmática própria na matéria de invalidades, passível de ser aplicada a regimes jurídicos diferentes. Tal leva os juristas a crer que o regime da nulidade do ato administrativo não pode ser sempre aplicado à letra, impondo-se distinções que salvaguardem os princípios gerais do direito, como a boa-fé, a tutela de confiança, o peso do interesse público, entre outros. Devem os tribunais administrativos, e a própria Administração, portanto, ponderar adequadamente as soluções a dar.

A solução aqui proposta não é que se deixa de apresentar a nulidade dentro do regime jurídico, mas sim que haja uma maior elasticidade, de modo a permitir soluções que se diferenciem, prosseguindo os critérios de ponderação. Assim, e até porque não se crê que seja benéfico eliminar o passado administrativo, deve-se aplicar a teoria clássica das invalidades do ato jurídico, apenas adaptando-a às atuais necessidades do sistema jurídico. 

Tal adaptação traria, naturalmente, alguns problemas. Como, por exemplo, a questão se esta elasticidade do regime da nulidade não acaba por o aproximar ao regime da anulabilidade. É incontestável que, quanto mais temperada é a nulidade, mais ela perde a sua verdadeira essência de sancionar gravemente, o que acaba por aproxima-la da anulabilidade. Tal não significa que os vícios que geram nulidade sejam menos gravosos que aqueles geradores de anulabilidade, apenas que os efeitos da nulidade são mais brando, dado a sua atenuação. A maioria da doutrina equacionar já tais questões, e a resposta seria remeter para juíz em função da necessidades apresentadas no caso concreto, depositando confiança no papel do juiz e no crer que os agentes da Administração adotem atitude semelhante. O papel do legislador será complexo, claro está. Este deve ser seguro, mas maleável, pois ao juiz caberá sempre a última palavra, como intérprete autêntico do direito. 

Concluo, então, que raramente se justifica a aplicação do regime tradicional da nulidade no atual Estado Social, sendo necessário que se modere o mesmo, com intervenção do juíz e do legislador, apartando o regime mais e mais da figura da inexistência, que ficará reservada para os casos mais anómalas.  

Bibliografia: 

Caupers, João, Introdução ao Direito Administrativo, 10.ª Edição, Multitipo- Artes Gráficas, Âncora Editora, 2009.

Amaral, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 4.ª Edição, Artipol- Artes Gráficas, Lda., Grupo Almedina, 2018

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, 00659/13.9BEAVR

Luiz Cabral de Moncada, “A Nulidade do Acto Administrativo”, Jurismat, Revista Jurídica, nº2, 2013