Os 5 vícios do ato administrativo e a sua “racio”

 Os 5 vícios do ato administrativo e a sua racio

A ilegalidade do ato administrativo 

    O que significa isto? O ato não é lícito? Ao afirmar que um ato é contrario á lei, a ideia de “lei” aqui é muito ampla, englobando desta maneira, também a CRP, lei ordinária, regulamentos, etc..  Tal como estudado em sede de aula prática, as ilegalidades do ato administrativo podem ter natureza orgânica, formal ou material. É neste contexto que nasce a ideia dos 5 vícios do ato administrativo. A tendência de tipificação destes vícios surgiu em França e estendeu-se aos demais países. Em consequência, esta mesma tipicidade podia encontrar-se na Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo: artigo 15, nº1 e mantém-se até aos dias que correm. – o Prof. Freitas do Amaral, entende que esta especificação é deveras importante para efeitos de economia, clareza e celeridade processual.[1]

• Ilegalidade Orgânica: Usurpação de Poderes e Incompetência (absoluta e relativa);  
• Ilegalidade Formal: Vício de forma; 
• Ilegalidade Material: Violação de Lei; Desvio de Poder (fins de interesse público e fins de interesse privado). 

Agora analisando os cinco vícios: 

·      1. Usurpação de Poderes 

o   Consiste na prática de um ato por um órgão administrativo que está nas atribuições do poder legislativo, moderador ou judicial, excluindo as atribuições do poder executivo. Através do artigo 111.º, nº2 CRP[2] conseguimos perceber que este vício corresponde a uma violação da separação de poderes; 

o   Este vício surge com a Revolução Francesa como forma de prevenir que que o poder judicial não interviesse no poder administrativo e vice-versa. 

o   Esta autonomização de poderes leva o Prof. Freitas do Amaral a considerar que se deve estender aos demais poderes: 

§  Usurpação do Poder legislativo ex: criação de um imposto por um ato administrativo (artigo 165, nº1 i CRP);

§  Usurpação do Poder Moderador (presidencial) ex: despacho do Primeiro-Ministro a demitir um funcionário da Presidência; 

§  Usurpação do Poder Judicial  ex:deliberação de uma câmara municipal que declare a nulidade de um contrato; 

 

·      2. Incompetência Absoluta e Relativa

o Este vicio consiste na prática de um ato de um órgão administrativo que compete ás atribuições e competências de um outro órgão administrativo; [3]

o A incompetência divide-se em incompetência absoluta e relativa – a primeira verifica-se quando um órgão administrativo pratica um ato fora das atribuições da pessoa coletiva ou ministério a que pertence; já a incompetência relativa acontece quando um órgão administrativo pratica um ato que esta fora da sua esfera de competências, não obstante pertence á competência de outro órgão da mesma pessoa coletiva; 

·      3. Vício de Forma

o   Este vicio consiste na preterição de forma essencial ou carência de forma legal. São exemplos deste vício, a falta de audiência prévia dos interessados (art. 163.º CPA);

§  Importa referir que a validade do ato afere-se no momento em que o mesmo é praticado, pelo que não é de todo relevante a falta de formalidade posterior  ao ato, já praticado; 

·      4. Desvio de Poder para fins de Interesse Público e fins de Interesse Privado 

o   Consiste no exercício daquele que é um poder discricionário por uma motivação que não coincide com a verdadeira finalidade que a lei visou conferir; ou seja, pressupõe desde logo uma diferença notória entre o fim legal e o fim real da aplicação da lei. Este vicio apenas se verifica no âmbito dos poderes discricionários da Administração; 

§  O exercício consiste em 3 passos: perceber a racio da lei (fim legal), verificar as motivações que levaram á pratica daquele ato administrativo; e por fim, concluir percebendo se esses mesmos motivos coincidem com o fim legalmente estabelecido.[4]

o   Desvio de Poder para Fins de Interesse Público 

§  Acontece sempre que a Administração alcança um fim de interesse público, ou tente alcançar, mas diverso daquele a que a lei se disponha a acautelar; (ex: a emissão de uma multa em vez de visar garantir a segurança rodoviária, é emitida com vista a aumentar  as receitas); 

o   Desvio de Poder para Fins de Interesse Privado 

§  Acontece sempre que a Administração não prossegue um fim de interesse público, mas sim um fim de interesse privado (por razões de parentesco, amizade, etc); 

·      5. Violação de Lei 

o   Este vício é invocado sempre que o conteúdo ou objeto do ato e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis, entram em conflito; por outras palavras, não há uma concordância ente a situação abstrata delineada na norma e os pressupostos de facto e direito que integra a situação concreta; o Prof. Freitas do Amaral afirma que nesta situação “Não há, pois, correspondência entre a situação abstratamente delineado na norma e os pressupostos de facto e direito que integram a situação concreta sobre a qual  a administração age, (…)”. 

A consequência jurídica destes vícios está presente nos célebres artigos 161.º a 163.º do CPA. Sendo as sanções possíveis: nulidade ou anulabilidade. Vejamos: 

• Usurpação de Poderes: nulidade art. 161, nº2 b) CPA; 
• Incompetência: 

o   Absoluta: nulidade Art. 161, nº2 g) CPA; 

o   Relativa: anulabilidade Art. 163.º CPA

• ·     Vicio de Forma:

o   Carência absoluta de forma legal, preterição total do procedimento legalmente exigido (exceto em estado de necessidade), deliberações tomadas tumultuosamente, deliberações tomadas sem quórum, deliberações tomadas sem ser pela maioria exigida por lei – nulidade; outros vícios de forma – anulabilidade; art. 163.ºCPA

• ·      Violação de Lei:

o   Casos referidos no artigo 161, nº2 CPA a consequência jurídica é nulidade; outros quais quer casos, anulabilidade; Art. 163.ºCPA

• ·       Desvio de poder:

o   Fins de interesse Privado: nulidade Art. 161, nº2 e) CPA; 

o   Fins de interesse Público anulabilidade Art. 163.ºCP

        Quais são as consequências jurídicas da nulidade e anulabilidade? 

·      NULIDADE: é conhecida no âmbito jurídico como sendo a forma mais gravosa de invalidade.

    o   A nulidade pressupõe a total ineficácia do ato, não produzindo qualquer efeito (162, nº1 CPA); - em comentário a esta afirmação, apesar de ser efetivamente algo que a nível jurídico não deverá produzir efeitos, a verdade é que a nível prático é notório que um ato jurídico produz efeitos (ex: um agente da polícia emite uma multa com o intuito de ter uma salário bruto  superior. A pessoa autuada irá pagar na mesma a multa.); mas nem por isso implica a validade e permanência destes na ordem jurídica; 

    o   Importa referir que a verdade é que os atos nulos podem ser alvo de reforma ou reconversão (164, nº4 CPA); 

    o   De notar ainda que o artigo 162, nº3 CPA admite a possibilidade de á luz dos princípios da boa fé, proteção da confiança, proporcionalidade e de outros princípios gerais, se deve conferir relevância ao decurso do tempo, numa espécie de prescrição constitutiva, atribuindo desta forma, efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos[5]: apenas se regista uma juridificação de simples efeitos fáticos criados à sombra da nulidade; - não esquecer que nem todas as situações de facto decorrentes de atos nulos são passíveis de atribuição de efeitos jurídicos, p.e. decisões administrativas atentatórias que do núcleo essencial da dignidade humana;  

    o   Um tema que o Prof. Paulo Otero quanto aos atos nulos aborda consiste no facto de os funcionários públicos terem o direito de desobedecer a quaisquer ordens que constem de um ato nulo, com base legal no artigo 161.º CPA, o professor afirma que “os funcionários públicos e os particulares têm direito de resistência a ordens nulas, direito de desobediência e ainda resistência passiva”[6].

·      ANULABILIDADE:

    o   Regra geral a anulabilidade acaba por ser o desvalor-regra, assumindo nesta perspectiva a natureza de “desvio residual”, dado que é este o desvalor dos atos administrativos que violam a jurisdicidade;

    o   Quanto á sua residualidade a verdade é que apenas numa situação de  ausência de uma solução jurídica diferente, se torna admissível a recondução da invalidade a uma situação de anulabilidade; 

    o   Esta invalidade goza de presunção de legalidade, até prova em contrario – art. 163, nº2 CPA; dado que os factos anuláveis produzem todos os seus efeitos como se fossem válidos – “invalidade incompleta”;  

    o   Os atos anuláveis tanto podem ser anulados pela AP como pelos Tribunais, representando uma anulação administrativa e judicial, respetivamente. Importa referir ainda que no caso da anulação judicial, esta encontra-se dependente de impulso dos interessados, num duplo sentido: 1. Há que desencadear uma ação juntos dos tribunais administrativos e fiscais; 2. Há ainda de arguir a anulabilidade que vicia a conduta administrativa  impugnada; 

    o   Em regra, a anulação é retroativa, ou seja, envolve o dever de sendo declarada, reconstruir a situação que existiria se aquele ato não tivesse sido emanado; 

    o   Analisando o artigo 163.º, nº5 CPA: Este artigo que não se produzem os efeitos anulatorios nas situações enunciadas nas alíneas a, b, e c do artigo, face ao exposto e recorrendo ao principio da legalidade é possível perceber que este torna-se neste artigo, invertido, conduzindo dessa forma a uma neutralização do efeito anulatório, como afirma o Prof.  Paulo Otero. 

As formas de sanação de um ato invalido residem no artigo 164.º CPA – através da ratificação, reforma e conversão. Estas formas de sanação residem na necessidade de ordem jurídica. 

                                                                                                        Telma M. Rodrigues Mendonça nº66645 

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[1] AMARAL, Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, I, 4ª Ed., e II, 3ª Ed. Almedina, Coimbra, 2015 e 2016. 

[2] Constituição da República Portuguesa

[3] Enquanto que a usurpação de poderes o poder executivo invade a espera de outro poder do estado. O que acontece na incompetência é diferente. Aqui, um órgão administrativo invade a espera própria de outra autoridade administrativa, mas sempre no âmbito do poder administrativo. 

[4] Não se mostra basilar perceber se o desvio de poder ocorreu por má interpretação (erro de direto) ou por vontade do agente (má-fé). 

[5] Em sede de aula prática Professor Pedro Santos Azevedo referiu o seguinte exemplo “se alguém construiu uma casa com uma licença que seria nula, após a casa construída e passados 60 anos não se irá invocar a nulidade, evidentemente”; 

[6] Aula teórica do Prof. Paulo Otero, 2.o semestre do ano letivo 2022\2023.