O Procedimento do Ato e do Regulamento Administrativos
O Procedimento do Ato e o Procedimento do Regulamento Administrativos
Tal como analisado em sede de aula prática ao explorarmos a organização do Código do Procedimento Administrativo[1] será possível perceber que a parte 3 titulada como “Procedimento Administrativo” integra as disposições gerais que tanto são caracterizadoras do procedimento do ato como do procedimento do regulamento - artigo 53.ºCPA até ao artigo 95.ºCPA. Posteriormente estão previstas das disposições para o Procedimento do Regulamento – art. 97.º a 101.º; e de seguida a base legal do procedimento do ato administrativo nos artigos 102.º a 134.º CPA.
Procedimento do Regulamento
Quem pode emanar regulamentos?
A complexidade inerente à estrutura da nossa Administração Pública[2] implica um cenário de grande dificuldade e que se quer próximo com as devidas cautelas. O principio do paralelismo – art. 142.º, nº1 CPA – afirma que quem tem competência para emanar um regulamento terá também competência para o interpretar, modificar e suspender – com uma nota importante, estes atos devem ser feitos por um outro regulamento.
A competência para a emissão de regulamentos encontra a sua designação na CRP: pois não se pode invadir os espaços designados para outras entidades publica, e caso o aconteça, por via legislativa, haverá, tal como estudado no decorrer do semestre corrente, vício de usurpação de poderes[3].
O artigo 199.º b) da CRP fixa que o governo tem o poder de emanar regulamentos que visam implementar e dar expressão a um conjunto de matérias, dando origem desta maneira aos decretos regulamentares do governo. Mas, existem 2 requisitos para que se possa elaborar um decreto regulamentar: não existir reserva de lei e ainda que a materia não tenha sido objeto de ato legislativo anterior, pois o regulamento não poderá modificar;
A competência legislativa das Regiões Autónomas divide-se entre aquele que é o Governo Regional e a Assembleia legislativa Regional, neste contexto o estatuto político administrativo determina quem tem competências de mandar regulamentos e em que matérias. Analisado o abrigo 227, nº1 d) e o artigo 231.º, nº6 é possível concluir que as leis que não reservem competência complementar ao governo as RA podem regulamentar. E ainda que o governo Regional apresenta uma competência regulamentar exclusiva quanto aquela que é a sua organização e funcionamento;
Outras entidades que também que também têm competência para emanar regulamentos são as Autarquias Locais, com base no artigo 241.º CRP – esta competência só pode ser conferida se a lei atribuir nos termos em concreto, vejamos, a autarquia não pode invocar a CRP para elaborar um regulamento, dado que a sua competência tem obrigatoriamente de ser mediada por um ato legislativo. As Universidades Públicas à luz do artigo 76, nº2 CRP também têm poder para emitir um regulamento, quanto ás universidades privadas, inoportuno referir que também o têm mas não fazem parte da administração pública apesar de terem de respeitar imperativamente a competência regulamentar das universidades que tanto em planos como o estatutário, pedagógico e financeiro é fundamental das próprias universidades. As associações públicas que são ordens profissionais não são exceção, e têm muitas das vezes competência regulamentar exclusiva, em especial, em matérias deontológicas (art. 267.º CRP).
Formalidade e forma dos regulamentos
O regulamento pode revestir vários tipos de forma, no caso dos Regulamentos emitidos pelo governo, estes podem ser decretos-regulamentares (sendo esta a forma mais solene, dados que é objeto de promulgação do PR); resolução de conselhos de ministros; decreto simples; portarias; por fim, despachos. No caso das Regiões Autónomas o Decreto legislativo Regional é a forma mais solene que esta entidade administrativa tem para exercer a sua competência, outras formas possíveis são ainda as posturas municipais (emanadas pelas CM), os estatutos universitários e as instruções ou diretivas. – artigo 139.º CPA
A ilegalidade só pode ser declarada e impugnado com preterição de uma formalidade pu procedimento no prazo de 6 meses a contar da publicação do regulamento, à luz do artigo 144, nº2 CPA. Mas este artigo apresenta 2 exceções: no caso se ser uma situação de constitucionalidade, a impugnação pode e deve ser feita a todo o tempo; se a violação da norma corresponder efetivamente a uma carência absoluta de forma legal ou existir preterição da consulta publica, não existe também prazo para que estas ilegalidades possam ser impugnadas;
Validade e eficácia dos Regulamentos
O artigo 143.º CPA determina duas exigências de conformidade dos regulamentos com a legalidade, estranho seria não invocarmos neste âmbito o principio da legalidade da AP – art. 3.º CPA. Mas tem ainda de ser compatível com a própria normatividade resultante da Administração Pública, criando-se uma hierarquia desta forma entre os regulamentos, os subalternos devem por isso suborinar-se aos superiores, a titulo de exemplo os regulamentos da administração autónoma devem estar subordinados aos de natureza estatutária. Em sequência desta linha de pensamento, importa referir que o artigo 138.º CPA indica-nos exatamente que nem todas as normas têm o mesmo carácter, estabelecendo-se uma hierarquia entre os regulamentos que estipula certas prevalências: em matéria concorrencial prevalecem os regulamentos do Governo sobre os das autarquias ou das regiões autónomas; o regulamento proveniente do município prevalece sobre os da freguesia. Quanto aos regulamentos emitidos pelo Governo as regras de prevalência, o mais alto da hierarquia são os decretos regulamentares, de seguida as resoluções de conselho de ministros, segue-se as portarias e por fim, os despachos. Esta relação de prevalência não faz esquecer nunca o conceito das normas especiais que podem derrogar as relações de prevalência, à luz do artigo 142, nº2 CPA.
Invalidades do regulamento
O artigo 144.º, nº1 fixa que a invalidade é invocável a todo o tempo, podendo igualmente ser declarada a todo o tempo também. Existe uma exceção a este preceito, fixado no nº2 do mesmo artigo, a ilegalidade formal ou procedimental que se reconduza a uma situação de inconstitucionalidade é invocável a todo o tempo, contudo nos casos de invalidade que não seja ilegal o prazo é de 6 meses após a publicação. Ironicamente, esta exceção apresenta também uma exceção por si consagrada, pode a todo o tempo ser invocável a ilegalidade formal ou processual se esta disser respeito à carência absoluta de forma legal. Os números 3 e 4 do artigo essencial deste tema (144.º) fixa que a declaração de invalidade de um regulamento apresenta natureza retroativa. A retroatividade da declaração de invalidade do regulamento não prejudica, não lesa, os casos julgados que aplicaram esse regulamento, nem os atos administrativos que praticados ao abrigo desse regulamento se consolidaram na ordem jurídica.
Cessação e Vigência
Um regulamento deixa de produzir efeitos através da revogação do mesmo, como afirma o artigo 146.º CPA, esta revogação pode ocorrer há luz do principio e ideia geral de que os regulamentos são revogáveis mas a verdade é que existem casos em que não é admissível a revogação. Em principio, quem tem competência para emanar, terá também a competência para revogar o regulamento, numa concordância à competência dispositiva. No entanto, admite-se exceções tendo sido emanado um regulamento sob a figura da delegação de poderes do artigo 44.º do CPA, tendo o delegante revogado a delegação. É possível que exista um terceiro órgão a revogar o regulamento mas para tal deverá ser um superior hierárquico, desde que exerça poderes revogatórios sobre o orgão que foi autor do regulamento;
A caducidade dos regulamentos opera com base no artigo 145.º CPA, verificando-se desta forma o termo final ou condição resolutiva. Ou seja, acontece sempre que desaparece a situação que era objeto do mesmo.
A Intervenção do Legislador corresponde aos casos em que haja uma revogação simples da lei que fundamenta o regulamento de execução. A ideia consiste em: A lei A é executado pelo regulamento B, contudo é revogada pela lei C, o que é que acontece ao regulamento B? Regra geral o que acaba por acontecer é que o regulamento B ira cessar vigência por incompatibilidade com a lei C.
A Intervenção judicial para a cessação de um regulamento consiste na declaração de ilegalidade pelos Tribunais Administrativos ou pela declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade pelo Tribunal Constitucional. No caso da declaração de inconstitucionalidade emitida pelo Tribunal Constitucional esta será reflexos dos artigos 281.º (no caso da fiscalização sucessiva de leis) e os seus efeitos prendem se com o artigo seguinte, 282.º CRP. Quanto à declaração emitida pelos Tribunais Administrativos devemos olhar para o Código de Processo dos Tribunais Administrativos[4] em especial o artigo 73.º e os efeitos da declaração de ilegalidade no art. 76.º do CPTA.
Procedimento do Ato Administrativo
A primeira ideia é efetivamente de que a prática do ato administrativo pode ser desencadeado pela Administração, oficiosamente ou por iniciativa do particular\interessado.
1. Fase do Procedimento -INICIATIVA
a. Iniciativa da Própria Administração (oficiosa) – art 53.ºCPA
i. Quando é a Administração que desencadeia o procedimento administrativo, significa que esta constitui deveres; sendo estes deveres: o dever de comunicar aos interessados que foi desencadeado um processo de fiscalização (art. 110.º CPA), contudo há exceções – a administração não é obrigada a comunicar todos os procedimentos, nomeadamente os que estão previstos no nº2 do artigo em causa. Ou seja, não há lugar á notificação quando a lei assim o dita, ou quando prejudique a natureza secreta\confidencial do dito procedimento;
b. Iniciativa dos Particulares (interessados) - art. 53.º CPA
i. Nestes casos o particular deve começar por formular um requerimento para o efeito segundo o art. 102.º CPA; deve começar poridentificar o órgão a quem é dirigido o requerimento; a identificação de quem faz o requerimento e como pode ser contactado; qual é o conteúdo da pretensão e qual o seu fundamento para o particular (+ data e assinatura);
ii. Atenção, que com a preterição dos requisitos legais pode conduzir ao indeferimento liminar, isto é, a Administração nem toma conta do conteúdo, se por exemplo, o requerimento é inconciliável com as demais pretensões do particular (artigo 108.º, nº3CPA), sem prejuízo da Administração poder convidar o particular a corrigir (108.º, nº2 CPA);
iii. o requerimento é apresentado nos termos dos artigos 102.º a 104.ºCPA e deve exigir o recibo de entrega da sua aprovação online afirmando que o requerimento foi aceite (para efeitos de inicio de contagem), para que o particular tenha prova de que a Administração tem o dever de decidir;
Existem 4 pressupostos para que a AP reconheça o ato:
1. A competência do órgão da administração a quem o pedido é visado;
2. A legitimidade do requerente, “quem pode tem de ter um interesse direto e pessoal”, sem prejuízo da admissibilidade da figura da gestão de negócios;
3. A tempestividade do pedido, isto é: o particular esta a exercer, dentro do tempo que a lei permite, a sua pretensão; por fim,
4. A caducidade: é necessário que não tenha ocorrido caducidade do direito material que estou a exercer. – a falta de qualquer um destes quatro pressupostos enunciados, nos termos do artigo 109.º CPA, reconduz desde logo a um indeferimento liminar. Não esquecer que ainda nesta fase inicial, a Administração pode adotar medidas provisórias, pela urgência: art. 89.º CPA.
2. Fase do Procedimento – INSTRUÇÃO (115.º CPA)
A instrução, tem como finalidade apurar a factualidade dos acontecimentos, no fundo, os elementos que vão sustentar uma decisão jurídica. É o momento da prova, de concretização do Princípio da Atendibilidade da situação factual. Através da instrução, a Administração concretiza o princípio do inquisitório, com fundamento no artigo 51.º CPA. O artigo 55.º diz-nos que a instrução deve ser desencadeada pelo órgão que tem competência para a decisão final.
Qual é o propósito/as diligências instrutórias que a Administração pode adotar?
A AP pode desencadear averiguações gerais (115.ºCPA), solicitar informações, seja aos serviços da Administração (auxilio administrativo: art. 66.º CPA), seja diretamente aos próprios interessados (art. 117.º) e é precisamente neste momento que o particular e a Administração podem adotar diversas posturas: o particular pode não prestar a informação solicitada, neste caso a Administração deve insistir (119.º) ou, na falta de cumprimento do dever de informar, a Administração poderá oficiosamente decidir ou apreciar livremente os efeitos da omissão/inércia do particular. P.e. há duvidas quanto ao ensino secundário do particular, a Administração pode adotar a postura de que o particular não completou o ensino secundário.Continuando a AP pode ainda, solicitar documentos (art. 117.º CPA), desencadear inspeções - tendo que diferir da inspeção pela administração central ou indireta da administração autónoma/independente - podendo conduzir a uma coabitação judicial, sob pena da decisão administrativa que ordena a inspeção estar coberta de usurpação de poderes, logo seria nula (161, nº2 a). Assim, os particulares têm direito de resistência. A AP reserva ainda a faculdade de pedir pareceres e solicitar que outros órgãos emitam pareceres: 91.º CPA e 92.º CPA. A regra quanto aos pareceres no ordenamento jurídico português é a seguinte: primeiro há que entender que se tratam de uma formalidade e são obrigatórios mas não vinculativos. Ou seja, eles têm de existir mas existindo, normalmente, não obrigam o seu decisor. Por ultimo, a AP pode pedir peritagens: intervenção de técnicos que possam avaliar a situação em especialidade (115.ºCPA);
Quanto à fase de instrução, o que podem os particulares fazer?
Os particulares podem ser chamados a desencadear diligências, logo não é apenas a Administração que se encarrega da apuração dos factos tal como estipula o art. 116.º CPA. Os particulares podem apresentar documentos, pareceres, juntar novos argumentos (art. 107.º e 116, nº3CPA) e podem ainda requerer diligencias instrutórias, assim como prova testemunhal e documental: 116.º, nº1 CPA. - podem existir ainda nos termos do artigo 120.º, situações de produção antecipada da prova. quando é que há esta prova antecipada? Quando o particular se vai deslocar para o estrangeiro por exemplo.
3. Fase do Procedimento – DECISÃO FINAL
Reunidos os elementos probatórios e fixada a matéria de facto, a Administração vai preparar a decisão. Mas como? A Administração tem já um esboço da decisão e dentro deste irá ouvir os interessados.
É aqui que se dá a audiência prévia dos interessados, regulada nos artigos 121.ºa 124.º e é uma manifestação de várias ideias: importância da participação dos interessados na decisão, um procedimento equitativo, a verdadeira expressão do princípio do contraditório - especialmente importante em atos que impõe impõem sacrifícios ao particular. Naturalmente que há casos de dispensa de audiência prévia e vêm verificados no artigo 124.º, nº1 CPA.
Como é que se desenrola e verifica a audiência dos interessados? Por uma de duas hipóteses: audiência prévia poderá ser feita por escrito ou entao em termos verbais (123.ºCPA).
Quais são os pressupostos para a audiência prévia? Existência da interferência da Administração não só no projeto/pré-decisão, como na fundamentação da pré-decisão. O particular para poder se pronunciar não lhe basta conhecer o conteúdo da decisão tomada. Este tem o direito a conhecer as razões de facto e de Direito que levam a Administração a tomar determinada decisão.
A audição prévia do particular determina 3 níveis do dever de fundamentar:
1. Dever de fundamentar as razões de facto e de Direito que estão na base do projeto de decisão;
2. Depois de ouvir aquilo que o particular teve a dizer e no caso de discordar, a Administração se discordar, tem o dever de fundamentar a razão pela qual não concorda com as observações do particular: reforço à anterior fundamentação;
3. É a soma da primeira fundamentação com a segunda fundamentação, sem esquecer que na altura da sentença, o particular pode dizer à Administração, algo que esta possa corrigir em relação ou à pré-decisão ou ao fundamento da pré-decisão. Ou seja, a síntese entre a proposta que é submetida à audiência dos interessados e a fundamentação do particular aquando desta (acolhidas ou não pela Administração), resultará na final fundamentação da decisão. Com uma particularidade: a falta de fundamentação não é apenas a ausência total da fundamentação porque a lei equipara a insuficiência, obscuridade ou a contradição da fundamentação à falta desta.
O que é que acontece se não existir audiência prévia?
Existem duas teses quanto a esta temática, na primeira tese há quem entenda que a falta de audiência previa determina a violação de uma formalidade e por isso o ato está ferido de vicio de forma, logo tornar-se-á anulável. Já outros autores entendem que a falta de audiência prévia determina a violação de um direito fundamental, de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias. Nomeadamente o Prof. Sérvulo Correia concretiza que a audiência previa é um direito fundamental, logo merecedor de maior tutela. Pelo que gera violação de lei – consequência jurídica: nulidade.
O Prof. Paulo Otero, tal como em muitos outros temas gosta sempre de mostrar a sua irreverência e quanto à preterição da audiência prévia dos interessados este afirma que gera sempre um vício de conteúdo material → violação de um direito fundamental. Mas reforça, atenção, nem toda a violação de um direito fundamental, gera nulidade. Só gera nulidade quando há uma violação do conteúdo essencial do direito fundamental. E quando é que isto dá lugar? Quando estão em causa atos de natureza impositiva, ou seja atos lesivos e/ou de caráter sancionatório, quer a nível patrimonial quer a nível pessoal. Determina que o procedimento nao foi equitativo e viola ainda o principio do contraditório.
A Extinção do Procedimento Administrativo pode acontecer por sete ordens de razão: através da decisão expressão consoante os artigos 93.º e 94.º do CPA, dado que a administração tem o dever de decidir (art. 13.º CPA), em princípio esta decisão deve ser redigida em forma escrita (via materializada) ou electrónica (via desmaterializada), á luz do art. 150.ºCPA. Esta decisão tem obrigatoriamente de ser fundamentada à luz dos artigos 152.º a 154.ºCPA; através de decisão tácita, dado que os artigos 129.º e 130.º atribuem ao silencio um determinado sentido decisório; pode haver um acordo que substitui a decisão unilateral consoante o art.77.º, nº4 CPA; por desistência ou por renuncia do interessado (131.º CPA); por deserção (122.ºCPA); por impossibilidade ou inutilidade superveniente (125.ºCPA); por falta de pagamento de taxas (133.ºCPA).
Telma M. Rodrigues Mendonça nº66645
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