O princípio da Legalidade e a Discricionariedade Administrativa - Beatriz Franco Pereira

 O princípio da Legalidade e a Discricionariedade Administrativa 

Beatriz Pereira n. 61664 

 

Introdução 

A lei regula as mais diversificadas áreas da sociedade e da vida humana, contudo em qualquer campo do direito existem normas que não deixam espaço à interpretação por serem demasiado pormenorizadas e outras que apenas cobrem o básico deixando para o intérprete a função de atender às circunstâncias do caso concreto e formular a decisão mais justa.  

A Administração Pública não é diferente está vinculada à lei pelo princípio da legalidade. Uma das suas funções principais é prosseguir o interesse público, mas também cumprir e assegurar os direitos e garantias constitucionalmente consagrados. Devido à complexidade do seu exercício, este não pode ser efetuado de forma arbitrária, tem que haver limitações e princípios que o guiem de modo a ser feito de forma justa, igualitária, imparcial e proporcional.  

Contudo como já referido acima a lei não regula do mesmo modo a atividade administrativa, podendo esgotar o seu âmbito ou dotar a administração de poder de decisão, ou discricionariedade, havendo assim atos vinculados e atos discricionários.  

Esta discussão surge no âmbito da discricionariedade e da sua classificação como exceção ao princípio da legalidade o que leva a que seja uma questão sensível bastante debatida, que influencia a atividade da administração pública, incluindo as suas decisões e os direitos dos particulares. Deste modo o presente trabalho pretende compreender melhor a sua origem e a discussão que a envolve.  

 

Princípio da Legalidade  

No passado alguns professores mais tradicionais como Marcelo Caetano ligavam o princípio da legalidade a uma definição negativa. Ou seja, este era quase uma proibição, um limite como podemos observar na definição “proibição de a Administração violar os direitos e interesses dos particulares, salvo com base na lei”. É também de reparar que apesar de ser um limite, é em favor dos particulares.  

Mais recentemente tem vindo a emergir uma doutrina mais moderna, em consequência da evolução do direito administrativo em que o princípio da legalidade passa a ser visto de forma positiva, mais abrangente porque não se foca apenas na posição dos particulares.  

A lei deixa de ser vista como uma proibição ou limite, mas passa a ser vista como um fundamento para a atividade administrativa. A definição que o Professor Freitas de Amaral usa na sua obra é “os órgãos e agentes da Administração pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela imposta”. A administração deixa de estar sob o princípio da liberdade em que podia fazer tudo o que a lei não proibisse e passa a estar sob a luz do princípio da competência em que pode fazer o que a lei permite.  

O princípio da legalidade tem duas funções principais, a primeira negativa que proíbe a administração de violar a lei e se o fizer vai originar consequências jurídicas como invalidades. O sentido positivo visa garantir os direitos e interesses dos particulares. Neste sentido também é de notar que este princípio não se restringe apenas ao “bloco legal”, não se submetendo apenas ao CPA, CPTA ou à CRP, mas também a leis ordinárias, regulamentos e uma parte da doutrina também admite a sua subordinação aos princípios gerais da administração.  

Contudo apontam-se algumas exceções ao princípio da legalidade que levantam bastante discussão entre a doutrina. Assim as supostas exceções são 3 o estado de emergência, os atos políticos e a discricionariedade, a última iremos abordar mais à frente para analisar com maior pormenor.  

Quanto ao estado de necessidade é uma situação excepcional de necessidade em que a se dispensa o processo legal da administração, ou seja, podem ser afetados direitos ou interesses de particulares caso as circunstâncias assim o exijam, prevista no artigo 3º/2 do CPA. Como por exemplo a pandemia covid-19. 

Uma parte da doutrina defende que este é uma situação excecional, fazendo uma interpretação literária da lei como os professores Marcelo Rebelo de Sousa, Sérvulo Correia e João Caupers defendem que não é por estar previsto no CPA que o leva a não ser uma exceção à lei. A sua positivação apenas resulta para dar legitimidade de atuação naquele momento e não legitima todos os atos que vão ser feitos contra a lei. Esses são uma exceção porque apesar de serem feitos contra o que está previsto na lei não lhes são aplicadas as sanções que normalmente seriam.  

Outra parte da doutrina sustentada pelo professor Diogo Freitas Amaral diz que ao ser positivado no artigo 3º/2 do CPA, e ao ser feita uma interpretação menos literal, pode-se concluir que esta norma dá cobertura legal para não cumprir os preceitos do código e os que estejam fora deste.  

Quanto aos atos políticos, são atos políticos as decisões tomadas por órgãos políticos no desempenho das suas funções executivas, legislativas e judiciais.  

Aqui existe uma certa unanimidade na doutrina que defende que este não é uma exceção ao princípio da legalidade. O professor Marcelo Rebelo de Sousa diz que os atos políticos não cabem na atividade administrativa por isso não podem ser uma exceção. No mesmo sentido o professor Diogo Freitas Amaral defende que estes atos não são suscetíveis de recurso para tribunais administrativos, nem de por eles serem julgados, logo não há uma sanção jurisdicional, podem existir outras como a inconstitucionalidade ou a responsabilidade civil, mas assim não são uma exceção ao princípio da legalidade administrativa.  

 

O que é o poder discricionário?  

A discricionariedade é a liberdade de ação. No âmbito administrativo esta definição pode mudar conforme o pensamento que se siga como vamos ver adiante. Primeiramente a lei não regula sempre da mesma forma, pode ser menos pormenorizada (imprecisa), em que existe um maior grau de autonomia, tendo a solução que ser criada segundo critérios que tenham em conta ao fim da norma, também chamado ato discricionário. Ou mais pormenorizada (precisa), em que o legislador esgota o conteúdo da norma, ou seja, a lei vincula totalmente a administração, definindo o direito a aplicar no caso concreto de modo a chegar a um resultado legal similar em todos os casos (nunca absoluto) (ato vinculado).   

O seu fundamento prende-se em assegurar o tratamento equitativo dos casos individuais, sendo assim uma forma de os defender, tendo um “papel positivo e indispensável, não ameaça o interesse público” (Professor Freitas Amaral). 

Para Rogério Soares, o fundamento do poder dicionário vem em parte do princípio da optimidade administrativa que advém do princípio da supremacia do interesse público. Este tem como base a ideia de que a administração tem na sua génese o interesse público, sendo o dever do legislador aplicador satisfazê-lo a partir da melhor solução. Para isso tem de se atender ao caso concreto e moldar a norma de forma a conseguir a solução que melhor o resolva.  

 

Origem  

No início do estado de política o poder administrativo era discricionário, sendo este um espaço livre para a administração, em que era permitido violar os direitos dos particulares, sem nada poderem fazer em contrário. Com a evolução da sociedade e do estado social foi cada vez maior a determinação para limitar essa discricionariedade.  

Enumerando alguns marcos importantes da construção da limitação da discricionariedade 

• A legalidade pode ser controlada pelos tribunais, mas não a sua conveniência  

• Decreto lei 18 017 – delimita como ilegais atividades dicionários fora do seu objeto e fim 

• 1976 CRP – o poder dicionário passa a estar subordinado às diretrizes e princípios gerais do ordenamento jurídico – 266 CRP + 71/2 do CPTA 

 

Atos vinculativos e atos discricionários  

Numa primeira abordagem existe uma divisão entre a teoria da organização que analisa os poderes da administração e a teoria da atividade que analisa os atos da administração.  

A primeira diz que existe um poder discricionário da administração que consiste no exercício desse direito na decisão do procedimento a adotar em casos específicos, podendo ajustar os critérios. Existindo assim poderes vinculados quando a lei tem critérios definidos de modo a chegar a uma resolução concreta. O poder discricionário é quando os critérios para se chegar a uma solução concreta estão na mão do respetivo titular podendo este ajustá-los ao caso concreto.  

Já a teoria da atividade analisa os atos administrativos. Segundo esta o ato discricionário corresponde aqueles que são praticados no exercício de poderes dicionários, em que o interpretador tem a possibilidade de adequar o ato ao caso concreto. Do outro lado estão os atos vinculados que são criados pela administração com base no exercício dos seus poderes vinculados.  

Os professores Diogo Freitas de Amaral, Vasco Pereira da Silva e António Francisco de Sousa concordam que nenhum ato é totalmente vinculativo ou discricionário, havendo sempre um grau de cada um. O professor António Francisco de Sousa leva um pouco mais além este pensamento dizendo que não os devemos classificar como vinculativos ou discricionários já que estas são expressões absolutas e opostas, sendo dois extremos. Devemos antes averiguar em que medida o ato é discricionário e vinculativo.  

O professor Diogo Freitas Amaral ainda defende que o fim do ato administrativo é sempre vinculativo. Assim mesmo que um ato seja discricionário o seu fim é sempre vinculativo ao seu fim previsto se não é ilegal. Do mesmo modo os atos vinculativos têm sempre algo discricionário na sua prática, seja o momento em que o vou praticar, se o faço ou não, determinação dos factos ou interesses relevantes para a decisão, avaliação dos pressupostos reais ou se fundamento ou não a decisão conforme os atos estejam ou não previstos na lei, por exemplo no artigo 152/1 do CPA é obrigatório, mas existem atos em que a escolha é livre, como no artigo 152/2. Estes são exemplos que o professor dá na sua obra para demonstrar que não se pode apenas qualificar os atos de forma extrema. Pelo mesmo sentido vai o pensamento do professor António Francisco de Sousa, que defende que devemos analisar em que medida o ato é discricionário e assim devemos falar em atos predominantemente dicionários ou predominantemente vinculativos.  

A doutrina tradicional onde se encaixa Marcelo Caetano defende que a administração tem poderes dicionários ou vinculativos. Ou seja, perante a discricionariedade a administração pode fazer o que quiser e perante um ato vinculativo não existe nenhuma discricionariedade. O professor Vasco Pereira Silva vai contra esta doutrina juntando-se ao professor Diogo Freitas Amaral defendendo que mesmo um ato por mais discricionário que seja existem sempre critérios vinculativos a seguir, e mesmo que a lei se reduza a apenas uma ou duas soluções a aplicar ao caso, ainda assim existe discricionariedade porque as outras soluções foram afastadas por decisão do legislador aplicador, desviando assim também a doutrina alemã da redução a zero da discricionariedade.  

 

Limites do poder discricionário 

O professor Diogo Freitas Amaral fala em dois tipos de limites, os legais e a autovinculação.  

Os limites legais são os que vêm da lei, que pode estipular mais ou menos limites à atividade administrativa e assim à discricionariedade, mas também se englobam os princípios da administração contemplados na CRP, artigo 266/1.  

Os limites de autovinculação prendem-se ou com o caso concreto em que as circunstâncias e condições deste limitam a discricionariedade. Mas ainda tem outra vertente, a autovinculação em sentido estrito, ou seja, as regras e condições que a própria administração se compromete a seguir e obedecer. Se não respeitar são consideradas ilegais, contudo com uma justificação adequada esta pode decidir diferente a esses critérios, como por exemplo o artigo 124/1/d CPA.   

 

Quanto ao controlo dos seus exercícios  

Podemos dividir em 2 modalidades que se podem interligar, o controlo da legalidade que é feita por controlos administrativos e jurisdicionais e o controlo de mérito é feita pelo controlo da administração, a partir dos seus órgãos. 

É importante clarificar o que é o controlo do mérito que tem a ver com a conveniência do ato, ou seja, se este se adequa ao interesse público específico que leva à sua existência, mas também se afeta outros interesses públicos e se é proporcionalmente aceite essa afetação.  

O fundamento para a imputação do controlo do poder discricionário levanta diferentes tipos de pensamento.  

Quem tem uma visão mais tradicionalista, o ato ou os poderes vinculativos devem ser objeto de controlo de legalidade, enquanto a vigilância do poder discricionário deve ser feita pelo mérito. Contudo, como os atos são todos vinculativos e discricionários em certa medida, sendo usados ambos ao mesmo tempo, ambos se aplicam.  

Para o professor Diogo Freitas Amaral, como já visto acima, defende que todos os atos são discricionários e vinculados, podendo ser imputado qualquer vício dos atos administrativos com fonte na incompetência, vício de forma, violação da lei e desvio de poder. Neste sentido, na parte vinculativa do ato pode interferir o poder jurisdicional, contudo na parte discricionária, apenas pode ser feito um controlo administrativo de mérito. 

O professor António Francisco de Sousa, partilha da mesma opinião do professor Diogo Freitas Amaral em relação à natureza dos atos vinculativos e discricionários. Para este não é possível haver um controlo absoluto de decisões que tenham um alto nível de discricionariedade já que se baseiam em conclusões complexas não podendo haver um puro controlo se não existiria apenas uma sobreposição de opiniões. Tem de haver uma fundamentação específica numa parte que levou à decisão de forma a impedir a insegurança dos particulares, mas ao mesmo tempo não pôr em causa a atividade de poder de inovação das invalidades destas. 

O Professor Marcelo Rebelo de Sousa e o Professor Salgado Matos defendem que um controlo jurisdicional dos atos administrativos iria contra o princípio da separação de poderes, artigo 3/1CPTA. A discricionariedade é um juízo do legislador intérprete com o objetivo de conseguir a melhor solução para o interesse público e para a administração, não devendo ser feito uma análise de um juiz.  

Para o professor Vasco Pereira da Silva, tem de haver muito cuidado porque alguns autores falam na discricionariedade como uma liberdade sendo o seu controlo limitado. Contudo o professor diz que não é uma liberdade, mas um poder jurídico e por isso como os restantes é controlável. Neste sentido pode ser decidido em tribunal que alguma das opções de aplicação que têm por base os poderes discricionários não podem ser aplicados, e que esse ato não entra no poder administrativo de avaliação do mérito, nem delimita a discricionariedade administrativa. 

Quanto a entrar no poder administrativo de apreciação de mérito, não acontece porque os tribunais não emanam atos administrativos, não indo assim contra o princípio e separação de poderes artigo 111 da CRP.  

Quanto a delimitar o poder administrativo, não se apresenta como um limite porque como o professor defende os atos são em parte dicionários e em parte vinculativos, por isso podem sempre ser apontados aspetos que são ilegais e que condicionam a quantidade de soluções possíveis, o que não é um juízo do exercício do poder discricionário por parte do tribunal, mas uma avaliação da legalidade.  

O professor ainda defende que na medida em que o ato é mais vinculativo, o controlo jurisdicional exercido também aumenta.  

A discricionariedade é ou não uma exceção ao princípio da legalidade 266/2 +3CPA 

A doutrina neste ponto é mais unânime em concordar que a discricionariedade não é uma exceção ao princípio da legalidade, contudo divergem na forma de explicação.  

O Professor Marcelo Caetano defende que não é uma exceção de controlo jurisdicional e que não há atos totalmente vinculados ou dicionários e que todos têm dois elementos vinculados que são o fim e a competência, não sendo uma exceção.  

O Professor Freitas Amaral defende que não é uma exceção, e que também não há atos completamente vinculados ou discricionários. Não sendo o ato discricionário totalmente livre, sendo a escolha de atuação vinculada pela competência e pelo fim, mas também por princípios e regras gerais que vinculam a administração, não sendo um poder livre, mas um poder delimitado pela lei. 

O Professor Marcelo Rebelo de Sousa a discricionariedade é uma extensão do princípio da legalidade porque confere uma liberdade de escolha, contudo tem termos definidos, daí ser uma extinção do princípio não uma exceção. 

O Professor Vasco Pereira da Silva, compartilha da mesma opinião dos professores citados acima. Este considera que a discricionariedade é uma liberdade atribuída à administração para interpretação das normas, contudo está vinculada, não sendo realmente livre em sentido estrito. Esta liberdade está sempre vinculada a regras de competência do princípio da legalidade e de persecução do interesse público e não podem violar normas jurídicas quer infra quer supralegal, nem princípios gerais da administração pública. 

 

Conclusão 

Depois de analisar os principais aspetos da discricionariedade, posso concluir que esta é um poder da administração que apenas existe em certa medida nos atos administrativos, não havendo extremos de atos completamente discricionários ou completamente vinculativos, porque estão sempre vinculados pelo fim da norma e por princípios gerais da administração.  

Neste sentido se os atos não são absolutos, então pode haver controlo jurisdicional, não apenas na parte vinculativa, mas também na discricionária, porque as decisões por mais que sejam “livres” têm por base critérios legais que podem ser controlados pelos tribunais. Este controlo em nada afeta o controlo de mérito da administração, nem o princípio da separação de poderes, já que eles fazem uma avaliação da conveniência do ato, tendo em conta não apenas aspetos legais como o tribunal.  

Concordando com a doutrina invocada, que a discricionariedade não é uma exceção ao princípio da legalidade, mas uma continuação deste para se chegar a uma decisão adequada para o caso em concreto tendo em vista os fins da administração e os direitos dos particulares e outros princípios da administração, não sendo totalmente livre esta decisão, se não estaríamos perante a administração totalmente desprendida como a que está conectada com a definição negativa de legalidade.  

 

Bibliografia  

Obras 

• AMARAL, Diogo Freitas. Curso de Direito Administrativo Vol. II. 2 edição.2011. 

• SOUSA, Marcelo Rebelo. Lições de Direito Administrativo Vol. I. Lisboa:LEX, 1999. 

• ENGISH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico. 6 edição. 1983. 

• SOUSA. António Francisco de. A Discricionariedade Administrativa.1 edição. 1987. 

• CAUPERS, João. Introdução ao Direito Administrativo.10 edição. Ancora, 2008 

Teses 

• Cardoso, Luiz da Silva.1942-1943. “Discricionariedade Administrativa e Desvio de Poder” 

• Nogueira, Laureano de Medeiros. 2006. “Discricionariedade Administrativa e Direitos Fundamentais” 

Transcrições das aulas do Professor Vasco Pereira da Silva 

• 2023/2024 

• 2021/2022