O Princípio da Legalidade e a Discricionariedade da Administração Pública

 O Princípio da Legalidade e a Discricionariedade

da Administração Pública 

O princípio da legalidade encontra-se constitucionalmente consagrado no artigo 266.º/2. CRP (“Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei (...)”), e no Código do Procedimento Administrativo no artigo 3.º/1. (“Os órgãos da Administração Pública devem atuar em obediência à lei e ao direito (...)”). Este princípio é considerado um dos mais importantes do Direito Administrativo, sendo um princípio concretizador do Estado de Direito, e impondo que a Administração Pública esteja subordinada à lei. 

Hoje em dia, o princípio da legalidade estabelece que “os órgãos e agentes da Administração pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos”, segundo o professor Freitas do Amaral. No entanto, nem sempre foi assim: o professor Marcello Caetano definia-o de modo a que “nenhum órgão ou agente da Administração Pública tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior”, o que representava a proibição de a Administração lesar direitos dos particulares, exceto com base na lei, o que já não se aplica na conceção atual de princípio da legalidade, visto que este não diz apenas o que a Administração está proibida de fazer mas também o que ela pode ou deve fazer. Para além disso, a lei deixou de ser apenas um limite à atuação da administração para passar a ser também o seu fundamento, uma vez que a regra é que a Administração só pode fazer aquilo que a lei permitir que ela faça. 

Relativamente à evolução deste princípio, na época da monarquia absoluta o poder não estava limitado pela lei nem pelos direitos subjetivos dos particulares, havendo uma situação de puro arbítrio, visto que a Administração dependia unicamente do soberano e da sua vontade. Deste modo, o  princípio da legalidade surge no Estado liberal como limite exterior à atividade administrativa, que não poderia praticar quaisquer atos que contrariassem as normas legais, e como uma reação ao sistema da época, em que o monarca detinha o poder absoluto, pelo que se pretendia subordinar o poder público à lei aprovada pelas assembleias representativas do povo. De acordo com o professor Marcelo Rebelo de Sousa, o princípio da legalidade teve na sua origem dois fundamentos, o garantístico, pois visava assegurar que os cidadãos não fossem surpreendidos pela imprevisibilidade das atuações administrativas, aparecendo como garantia dos direitos dos particulares; e o fundamento democrático, uma vez que se pretendia assegurar que a atuação administrativa não iria ocorrer à margem da legitimidade democrática. No entanto, o princípio surge com uma natureza compromissória, traduzida numa divisão entre a esfera da sociedade (representada nos parlamentos) e a esfera do poder público (monarca, que continuava a ser o titular supremo da função administrativa). Assim, e como afirma o professor Freitas do Amaral, a Administração Pública no Estado liberal dependia ainda do rei, apenas se encontrava “limitada negativamente pela lei no interesse dos particulares”. Uma terceira fase implica que se analise os diferentes tipos de regimes que se instauraram no pós Estado liberal: primeiro, nos regimes autoritário de direita, passa a haver a ideia de que a Administração deve obedecer à lei, mas esta passa a ser qualquer norma geral e abstrata provinda do poder, em vez de ser a expressão da vontade popular votada no Parlamento; para além disso, o princípio da legalidade existia como proteção do Estado, e não dos particulares. Nos regimes comunistas, apareceu a noção de legalidade socialista, em que se mantinha como princípio que exige a subordinação da Administração à lei mas esta devia ser interpretada e aplicada com o foco no objetivo da construção do socialismo, pelo que constituía não um limite à atividade da Administração mas um instrumento do poder administrativo para que chegasse aos fins políticos que pretendiam. Por último, nos regimes democráticos de tipo ocidental, onde vigora o Estado social de Direito, a conceção do princípio de legalidade mantém-se semelhante à da sua origem, mas com algumas mudanças: a subordinação à lei é substituída pela subordinação ao Direito, havendo um dever de obediência não apenas à lei ordinária mas ao bloco de legalidade, que incluía outros atos, como o direito internacional e os regulamentos, por exemplo. Ademais, o princípio visava proteger tanto os direitos e os interesses legalmente protegidos dos particulares, como os da Administração, simultaneamente. O princípio constitui então não só um limite da ação administrativa como também o seu fundamento, em que a Administração só pode agir na medida em que a norma jurídica o permitir, passando o poder executivo a ser considerado um poder constituído, que obtém a sua autoridade através da Constituição e da lei, e não numa legitimidade própria, histórica, como era na época da monarquia. 

O princípio da legalidade divide-se em duas modalidades, a preferência de lei e a reserva de lei. A preferência de lei atribui ao princípio um sentido negativo, em que são proibidas atuações administrativas que sejam contrárias à lei, sob pena de ilegalidade, pelo que a lei prevalece sobre um ato administrativo em caso de conflito. No entanto, com a evolução das fontes de direito, “a lei (...) deixou de constituir o único parâmetro jurídico da atividade administrativa”, tendo esse parâmetro passado a ser todo o bloco de legalidade, que inclui a Constituição da República Portuguesa, o direito internacional, o direito comunitário, a lei ordinários e os regulamentos administrativos, e o costume (para aqueles que aceitam a sua relevância). Importa mencionar que o fundamento da preferência de lei é democrático, visto que assegurava que o que prevalecia entre a vontade do legislador representativo e o monarca era a vontade do legislador, fundamento esse que não desapareceu nos dias de hoje: a Administração segue a preferência de lei mesmo relativamente a atos normativos emitidos por ela, como podemos observar na preferência que é dada a um regulamento sobre um ato não normativo da administração, uma vez que o primeiro tem habilitação direta atribuída pela lei, o que lhe confere maior legitimidade democrática do que o segundo. A reserva de lei impõe que nenhum ato inferior à lei possa ser praticado sem que tenha um qualquer fundamento no bloco de legalidade, projetando-se de duas maneiras complementares: na precedência de lei, que exprime a obrigatoriedade de haver um fundamento jurídico-normativo anterior à atuação administrativa em causa, e a reserva de densificação normativa, que postula a necessidade de esse fundamento ter um grau de pormenorização que seja suficiente para que a atuação possa ser previsível. O seu fundamento democrático passa pelo facto de não ser igual a legitimidade democrática dos atos jurídicos emanados dos diferentes órgãos do Estado, pelo que o professor Marcelo Rebelo de Sousa afirma que a reserva de lei exprime “uma preferência pela decisão normativa dotada de legitimidade democrática representativa direta ou imediata”, referindo-se aos atos formal e substancialmente legislativos (lei da Assembleia da República, decretos legislativos regionais, e, embora não aprovados por um órgão com legitimidade democrática, os decretos lei, que ou são autorizados pela Assembleia da República ou estão sujeitos a apreciação parlamentar). Por outro lado, o seu fundamento garantístico (ou seja, o de assegurar a previsibilidade das atuações dos poderes públicos por parte dos cidadãos) sofreu alterações, uma vez que a garantia de que a atuação administrativa é previsível apenas exige a existência de uma norma anterior a ela que a habilite, mesmo que seja emanada no exercício da função administrativa. 

O professor Freitas do Amaral refere três alegadas exceções ao princípio da legalidade comummente apontadas pela doutrina, que porém não considera verdadeiras exceções. São elas: a teoria do estado de necessidade, a teorias dos atos políticos e o poder discricionário da Administração. A teoria do estado de necessidade defende que, em situações de necessidade pública, a Administração Pública está dispensada de seguir o processo legal, mesmo que isso tenha impacto nos direitos ou interesses dos particulares, como se observa no disposto no artigo 3.º/2. do CPA, estando ressalvado o direito à indemnização por parte dos particulares cujos direitos foram lesados. Deste modo, não é uma exceção ao princípio da legalidade, por ser a própria lei que o consagra e legitima. Seguidamente, a teoria dos atos políticos, que afirma que os atos que correspondem materialmente ao exercício da função política (atos políticos), por não serem suscetíveis de impugnação, poderiam ser atos ilegais. Não obstante, a prática de atos políticos também deve obediência à lei, especialmente à Constituição, que no seu artigo 3.º/3. dispõe “A validade das leis e dos demais atos do Estado, das regiões autónomas, do poder local e de quaisquer outras entidades públicas depende da sua conformidade com a Constituição”, não havendo aqui uma exceção ao princípio da legalidade. Por último, o poder discricionário da Administração, como afirma o professor Marcelo Rebelo de Sousa, para além de não constituir uma exceção ao princípio da legalidade, constitui sim uma afirmação do mesmo. Isto porque é a própria lei que confere os poderes discricionários, sendo que a competência e o fim estão sempre vinculados por lei.

Relativamente à discricionariedade e ao poder discricionário da Administração, o professor Vieira de Andrade começa por mencionar que, tradicionalmente, o princípio da legalidade e a discricionariedade eram conceitos antagónicos, opostos, presentes numa mesma realidade, pelo que onde havia vinculações legais não poderia haver qualquer tipo de discricionariedade. No entanto, esta visão alterou-se e hoje em dia a relação entre legalidade e discricionariedade é encarada de outra forma: afirma-se que a discricionariedade não é livre e é exercida sempre para alcançar um fim que seja legalmente estabelecido, falando-se de uma discricionariedade vinculada; contudo, também se pode falar de vinculação discricionária, uma vez que se utiliza muitas vezes conceitos imprecisos e indeterminados na definição dos pressupostos legais, e consequentemente o agente administrativo colabora na concretização do fim legal nos casos concretos. Deste modo, o professor Vieira de Andrade reitera que atualmente a discricionariedade não equivale a uma “liberdade administrativa”, sendo antes um espaço de decisão do agente administrativo mas que resulta sempre de uma concessão legislativa nos termos do princípio da competência. A discricionariedade não é, portanto, sinónimo de arbitrariedade, distinguindo-se os dois conceitos pois o primeiro tem como pressuposto um enquadramento legal, tendo de estar dentro dos limites que são permitidos pela realização de um fim visado pela lei, e tem de estar suficientemente fundamentada. O professor Freitas do Amaral vai mais longe e afirma que a escolha da decisão não se encontra condicionada apenas pela competência do órgão decisório e pelo fim legal, mas que é ainda condicionada pelos princípios e regras gerais que vinculam a Administração Pública. O professor José Eduardo Figueiredo Dias e a professora Fernanda Paula Oliveira concordam com esta visão, e explicam que “quando pratica atos administrativos discricionários, a Administração está limitada pelo fim definido pela norma e sujeita ao direito, nomeadamente a princípios jurídicos gerais reguladores da atividade administrativa (...) devendo naturalmente tomar em consideração os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos”.

O professor Marcelo Rebelo de Sousa apresenta uma evolução histórica da discricionariedade, que no Estado absoluto não existia, havendo uma ilimitação jurídica do poder político do Estado. No Estado liberal, apesar de aparecer a legalidade a limitar a atividade administrativa, a discricionariedade continua a ser muito ampla porque a Administração Pública podia fazer tudo aquilo que não fosse impedido pela lei, sendo apenas no século XIX que foram introduzidos limites legais à discricionariedade, cujo objetivo era garantir que os particulares pudessem recorrer contra atos que violassem direitos seus. Por fim, no século XX, intensificam-se os limites à atividade administrativa, e dá-se uma alteração de perspetiva, sendo que a discricionariedade deixa de ser a liberdade de atuar sempre que a lei não o proíbe a passa a ser a liberdade de escolher apenas e só quando e na medida em que a lei o permite. 

Pode ser colocado o problema da extensão da discricionariedade da Administração, uma vez que, apesar de nunca se ter duvidado da existência de discricionariedade em situações em que a norma habilita a prática de um ato administrativo, sendo conferido ao órgão competente a possibilidade de determinar o conteúdo das medidas a tomar, a que se chama discricionariedade de decisão, ou da possibilidade de escolher entre medidas alternativas que sejam determinadas na lei (discricionariedade de escolha), coloca-se a questão de saber se a Administração dispõe de poderes discricionários nos casos em que a lei utiliza conceitos indeterminados na definição dos pressupostos da decisão administrativa, ou seja, o que se questiona é a existência ou não de espaços de decisão da função administrativa que o juiz não possa controlar. O professor Vieira de Andrade propõe que se resolva esta questão através de um “conceito amplo de discricionariedade como espaço de avaliação e decisão próprio, da responsabilidade da Administração, decorrente de uma indeterminação legal e sujeito a um controlo atenuado pelo juiz”. O professor Freitas do Amaral afirma que há meios jurisdicionais que controlam o exercício do poder discricionário, apesar de poderem não ser tão intensos como os que controlam os poderes vinculados, “mas ainda suficientemente intensos para se poder falar num controlo jurisdicional consistente do exercício do poder discricionário”.

Outra questão que se coloca é a dos aspetos que são ou podem ser abrangidos pela discricionariedade numa atuação da Administração. A resposta é dada pelo professor Freitas do Amaral, que os enuncia: o momento da prática do ato, podendo a Administração decidir em certos casos se quer praticar o ato naquele momento ou em momento posterior; a própria decisão de praticar ou não praticar um ato administrativo; a determinação dos factos e interesses relevantes para a decisão, uma vez que em alguns casos o legislador não definiu os pressupostos de que depende a atuação administrativa, pelo que pode ter de ser o agente a determinar se se verificam os pressupostos de aplicação da medida; a determinação do conteúdo da decisão a tomar, sendo possível escolher uma de entre várias condutas possíveis; a forma e as formalidades do ato; a fundamentação ou não da decisão, visto que a não há sempre uma imposição por lei de fundamentação; e, por último, a faculdade de sujeitar o ato a condições, termos, modos ou outras cláusulas acessórias.

O professor Freitas do Amaral procede a uma distinção que se afigura relevante para o tema em estudo: atos vinculados e atos discricionários. Os primeiros serão aqueles em que a lei regula todos os aspetos da ação administrativa, vinculando totalmente a Administração através de um ato de autoridade que define o direito no caso concreto em termos obrigatórios, sem que esta possa fazer qualquer tipo de escolha, ou seja, aqueles em que a Administração atua no exercício de poderes vinculados (os poderes são vinculados quando “a lei não remete para o critério do respetivo titular a escolha da solução concreta mais adequada”). Os atos discricionários, por sua vez, são aqueles em que a lei pouco diz e regula, atribuindo uma margem de autonomia decisória à Administração, que poderá decidir segundo os critérios que achar mais adequados, apesar de sempre com o intuito da prossecução do interesse público, ou seja, aqueles em que a Administração atua no exercício de poderes discricionários (os poderes são discricionários quando o exercício da Administração “fica entregue ao critério do (...) titular, que pode e deve escolher a solução a adotar em cada caso como mais ajustada à realização do interesse público protegido pela norma que o confere”). Sublinha-se que esta não é uma distinção fácil de identificar na prática, uma vez que raramente há atos totalmente vinculados e atos totalmente discricionários, havendo na maior parte das vezes uma mistura dos dois tipos de poderes em todos os atos, visto que o princípio da legalidade se encontra sempre presente a impor que todos os atos da Administração tenham como fundamento uma norma da ordem jurídica. 

Para o professor Marcello Caetano, o poder administrativo é vinculado quando “a lei ou os estatutos regulam as circunstâncias em que o órgão deve exercer o poder que lhe está confiado, impondo-lhe que atue sempre que concorram essas circunstâncias, e determinam o modo de atuar e o conteúdo do ato”. Deste modo, o poder vinculado dá-se quando o legislador cria a norma e antecipa uma única conduta possível, sem que a Administração possa exercer poder de escolha, ficando com a sua liberdade de atuação restringida. 

O professor João Caupers identifica dois tipos de vinculações: as absolutas, que são estabelecidas de forma positiva por regras jurídicas em sentido estrito que, se forem contrariadas, irão invalidar a decisão tomada pela Administração; e as tendenciais, que decorrem de normas constitucionais que estabelecem princípios condutores da atividade administrativa, condicionando assim todas as decisões administrativas que admitam margem de liberdade. Este professor expõe ainda que existem duas razões que podem explicar a existência do poder discricionário, sendo a segunda a mais plausível: pode ser explicada por uma suposta incapacidade do legislador para formular a norma com precisão suficiente para que todas as decisões possíveis menos uma fossem contrárias à lei, ou seja, por insuficiência do legislador, o que não parece adequado; ou porque o legislador poderia ter formulado a norma de forma suficientemente precisa e a opção da formulação mais vaga que possibilite a escolha de uma entre várias decisões legais tenha sido intencional, pelo que o recurso à formulação discricionária seria uma manifestação explícita da vontade do legislador, que parece ser a explicação mais consensual. Como afirma o professor Freitas do Amaral, é impossível que o legislador consiga prever todas as circunstâncias em que a Administração irá atuar, reconhecendo que não seria possível dispor acerca das melhores soluções para prosseguir o interesse público, que é o fim último da atividade da Administração, sendo necessário que algumas questões sejam deixadas à escolha dos órgãos competentes, nos quais se deposita a confiança de que terão os conhecimentos técnicos para que tomem a melhor decisão. 

Para que não caia na arbitrariedade, a discricionariedade, apesar de representar uma certa liberdade de escolha por parte da Administração, não é ilimitada, estando, como já foi mencionado anteriormente, sujeita à lei e aos princípios gerais de Direito. O professor António Francisco de Sousa menciona a existência de limites internos e limites externos. Os limites internos serão as restrições impostas à Administração pela observância de princípios jurídicos, direitos e valores, tendo como objetivo assegurar o cumprimento da sua função de gestora de interesses coletivos. Os limites externos impõem que a discricionariedade seja exercida em virtude da lei e nos termos que esta tenha prescrito, não sendo a atuação da Administração orientada pela vontade do agente mas sim pelo fim que a lei determina, sendo que é sempre necessário que haja uma regra jurídica que explicite esse fim. Deste modo, a Administração está sempre obrigada a escolher os melhores meios e a solução que melhor satisfaça o interesse público. 

Conclui-se assim que o poder discricionário mantém uma relação intrínseca com o princípio da legalidade, mas não uma relação de excepcionalidade, visto que o primeiro apenas existe quando e na medida em que a lei o configura, derivando dela tanto em relação ao órgão e agentes competentes, uma vez que o princípio da competência vigora no âmbito da atuação administrativa, como em relação ao fim, e ainda à conformidade com os princípios jurídicos de atuação.

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Nome: Francisca Sousa Louro Seruya

N.º Aluno: 67838

Turma B, subturma 14