O Estado de Necessidade no Direito Administrativo

 

Vicente Cruzeiro Marques

1 - O conceito de Estado de necessidade no Direito Administrativo

A expressão estado de necessidade sugere imediatamente uma ligação a uma situação de vida caracterizada por anormalidade. A cláusula geral presente no artigo 3º, nº2 do Código do Procedimento Administrativo (doravante, CPA) contempla uma situação excepcional em que a administração pode agir fora do estrito cumprimento da legalidade; o ordenamento jurídico concede essa permissão com o intuito de proteger um interesse público superior que o legislador não previu ou protegeu adequadamente. Este conceito é caracterizado por ser uma forma de justificar a licitude de uma conduta que tenha sacrificado bens ou interesses de terceiros para evitar um perigo atual de lesão que seja objetivamente mais significativo do que os bens ou interesses sacrificados inicialmente, adotando-se as medidas necessárias para o afastar, não aquelas que seriam exigíveis em situações normais.

Atualmente, referimo-nos ao termo "procedimento administrativo", que abrange todos os procedimentos e formalidades que a administração deve seguir até chegar à decisão final. No entanto, a prática demonstra que toda essa sequência de atos e formalidades pode ser ignorada em certas circunstâncias. Comumente, mencionam-se exceções a este procedimento, embora este tenha uma base legal. Entretanto, poderíamos considerar tais situações como "exceções ao princípio da legalidade", como é o caso do poder discricionário da Administração, atos políticos e estado de necessidade. Na visão do Professor Freitas do Amaral, a solução para todas essas situações é a mesma, levando o autor a afirmar que elas não representam verdadeiramente exceções ao princípio da legalidade.

A "exceção ao princípio da legalidade" abordada neste trabalho é o estado de necessidade administrativo.

 

2 - A comparação com outros Estados de exceção

Nível Constitucional

 

O estado de necessidade pode também manifestar-se ao nível constitucional, mas aqui o foco está sempre na proteção da ordem político-constitucional, ao contrário do que será analisado a seguir nos estados de exceção nos ramos do direito infraconstitucionais, onde o que está em causa é a avaliação individual de um comportamento humano perante uma situação específica.

O estado de necessidade é entendido como um estado de exceção que requer poderes excecionais diante de situações de desordem e perigo geral, nas quais o exercício das funções constitucionalmente previstas dos poderes públicos não é suficiente. Nestes casos, os poderes públicos devem recorrer a meios extraordinários de intervenção.

O estado de necessidade, no contexto do direito constitucional, engloba tanto o estado de sítio como o estado de emergência. Pelo menos na Constituição portuguesa, esses são os termos mais comuns, assim como acontece no direito italiano e espanhol.

Assim como nos outros estados de necessidade dos diversos ramos do direito, o estado de necessidade constitucional decorre diretamente da nossa constituição, implicando uma ideia de garantia da manutenção da constituição, e não o seu oposto. Não se trata de uma suspensão do direito, mas sim de um estado perfeitamente previsto por este, no qual as normas jurídicas formais são suspensas e há uma submissão ao Direito como um todo. A busca pelo restabelecimento da normalidade é sempre o objetivo principal deste instituto.

Todas as Constituições ao longo da história do nosso país reconheceram a existência de situações de necessidade, desde o artigo 211º da Constituição de 1822 até o artigo 19º da Constituição de 1976, que é a atual.

Na Constituição em vigor, as situações de estado de necessidade são detalhadamente descritas: “O estado de sítio ou o estado de emergência só podem ser declarados, no todo ou em parte do território nacional, nos casos de agressão efetiva ou iminente por forças estrangeiras, de grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional democrática ou de calamidade pública.” Apenas nestas circunstâncias é possível estabelecer o regime jurídico excepcional de suspensão de direitos.

Outra diferença é que o estado de necessidade constitucional deve ser expressamente declarado, por motivos de segurança jurídica.

Nível infraconstitucional

No campo do direito civil, o estado de necessidade está regulamentado pelo artigo 339º do Código Civil. O dano ao direito de outrem, resultante do estado de necessidade, deve estar relacionado com a preservação ou defesa de um interesse ou bem ameaçado.

No estado de necessidade conforme o Direito Civil, tal como no estado de necessidade administrativo, está prevista a compensação por danos eventualmente causados durante a ação em estado de necessidade. Este é outro ponto em que esses conceitos se relacionam. No entanto, a diferença está no fato de que no estado de necessidade conforme o Código Civil, o responsável pelo ato danoso só é obrigado a compensar o lesado nos casos em que o dano resulte exclusivamente da sua culpa (art. 339º/nº2, primeira parte). Se o estado de necessidade tiver outra causa, a obrigação de compensar é deixada ao critério do juiz, que determina a indemnização (se for o caso) com base nos princípios da justiça. No contexto do direito administrativo, a compensação é sempre devida quando há danos para o lesado, sendo sempre suportada pela administração.

Esta abordagem legal é justificada no âmbito do direito administrativo – como mencionava Marcello Caetano – pela ideia de "Conversão de Direitos", isto é, o sacrifício de um direito em nome do interesse público tem um custo associado que não pode ser suportado apenas por uma parte, devendo ser partilhado pela comunidade, ou seja, pela administração.

O critério de ponderação entre os bens sacrificados e os bens a proteger está presente tanto no estado de necessidade civil como no estado de necessidade administrativo, embora um dos bens em análise seja o interesse da própria lei. O professor Freitas do Amaral destacava a necessidade de um interesse público imperioso que motivou a ação da administração. Apenas a prossecução de um bem público imperioso pela administração pode justificar a ação e determinar a sua licitude, originando assim a obrigação de compensar os danos causados por essa ação.

No âmbito do Direito Penal, também é previsto o estado de necessidade como causa de exclusão da ilicitude, conforme o artigo 34º do Código Penal. Ao contrário do Direito Administrativo, o legislador penal define o que considera uma ação em estado de necessidade. Além disso, ao contrário do Direito Civil, o artigo do Código Penal refere-se à adequação da ação para eliminar o perigo, ou seja, nem todas as ações que evitem um perigo atual que ameace interesses legalmente protegidos são consideradas lícitas.

Outra diferença entre esses conceitos nos dois ramos do Direito é que enquanto no Direito Penal basta uma pequena desproporção de interesses para que haja estado de necessidade, no direito civil a desproporção deve ser evidente (art. 339º/nº1, última parte). Deve ser uma desproporção tão clara que não deixe dúvidas.

No direito penal, existe ainda o estado de necessidade desculpante, regulado pelo artigo 35º do mesmo código, que não elimina a ilicitude, apenas a culpa.

Portanto, o estado de necessidade no direito penal é uma causa de exclusão da culpa ou de exclusão da ilicitude. Podemos dizer também que, de forma mais elaborada do que no Direito Civil, a determinação do estado de necessidade exige um critério contextualizado de ponderação de bens, que por sua vez remete para o sentido ético do ordenamento jurídico como um todo.

 

3 - Requisitos do Estado de Necessidade administrativo

Para enumerar os elementos essenciais para a invocação do estado de necessidade, é fundamental recorrer à jurisprudência. No artigo 3º/nº2 do CPA, o legislador optou por não definir o estado de necessidade, deixando-o assim aberto a uma interpretação densa tanto pela jurisprudência como pela doutrina. Um acórdão do STA de 2022 estabelece os requisitos do estado de necessidade administrativo como sendo a urgência temporal relacionada com um perigo atual e iminente devido a factos graves e anormais, a priorização, sob um juízo de proporcionalidade, do interesse público essencial sobre os interesses públicos preteridos. O professor Sérvulo Correia apresenta um conjunto adicional de possíveis pressupostos, como um perigo iminente e atual para um interesse público essencial, causado por circunstâncias excecionalmente não provocadas pelo agente, só contornáveis ou atenuáveis pela Administração ao não aplicar a regra estabelecida. Analisando detalhadamente cada um destes pressupostos, o conceito de "perigo iminente e atual" advém de uma ideia utilizada por Marcelo Caetano, na qual a jurisprudência ainda se apoia. Para além da urgência, este pressuposto inclui um risco objetivo de lesão ou ofensa que pode resultar num dano. A atualidade é outro requisito distinto da iminência ou urgência, referindo-se ao perigo no momento concreto, não sendo uma situação permanente que poderia ser resolvida pela Administração através de medidas gerais e concretas. O requisito do interesse público essencial destaca a necessidade de qualificar o interesse público em risco, que deve prevalecer sobre o interesse à legalidade na vertente da preferência da lei, proibindo as decisões administrativas contra legem. Este interesse público deve relacionar-se com aspetos essenciais da vida em sociedade, sendo necessário concluir que não aplicar a legalidade ordinária causaria uma interferência maior no interesse público tutelado do que aplicar as regras estabelecidas. Por fim, o perigo causado por circunstâncias excecionais deve enquadrar-se num contexto social não habitual, sendo interpretado como anormalidade. A interpretação das normas preteridas deve revelar que estas foram concebidas para situações comuns, não se coadunando com o incumprimento da lei num Estado de direito democrático.

4- Análise de Jurisprudência

É necessário analisar a jurisprudência sobre o estado de necessidade, um instituto que, como mencionado, é bastante raro, com base no acórdão mencionado do Supremo Tribunal Administrativo, de 7 de abril de 2022, processo nº 03478/14.1 (particular vs. Município).

No caso em questão, o Município emitiu dois despachos: um ordenando a demolição de um edifício da Autora após um incêndio que o danificou gravemente, colocando em perigo os transeuntes (datado de 22/05/2013); o segundo exigindo à Autora o pagamento dos custos da demolição, cerca de €18.000,00 (03/01/2014).

O conflito envolveu os artigos: do lado do Município (recorrido), o 89º do Regime Jurídico de Urbanização e Edificação (RJUE) que estabelece o dever dos proprietários de conservarem os seus edifícios, combinado com o 91º que permite coercivamente realizar obras e o 108º que estipula que os custos serão suportados pelo proprietário.

A Autora alegou a falta de notificação conforme o art. 110º do CPA, bem como a ausência de audiência dos interessados, conforme o artigo 121º do CPA.

Em relação à notificação, o tribunal argumentou que a atuação em estado de necessidade não elimina a obrigatoriedade de notificação, citando Sérvulo Correia para validar essa posição. O tribunal afirmou que o princípio do estado de necessidade, junto com os princípios gerais de direito administrativo, faz parte do conjunto de regras legais e habilita a conduta permitida, não sendo ilegal, mesmo em situações anormais.

Portanto, o tribunal considerou infundada a primeira pretensão da Autora, pois a omissão da câmara municipal estava justificada pelo estado de necessidade.

Quanto à segunda pretensão da Autora, o tribunal considerou-a procedente e anulou o ato da câmara municipal. O acórdão também mencionou outro aresto do Tribunal Constitucional, destacando que, para cumprir o artigo 267º CRP, é suficiente que o interessado tenha a oportunidade de apresentar todos os elementos relevantes para a decisão.

Neste caso, houve uma omissão do direito de audiência prévia da Recorrente, que deveria ter sido ouvida antes do despacho que a obrigou a pagar os custos da demolição, especialmente porque, nesse momento, o perigo excepcional já tinha passado.

Este exemplo demonstra como a atuação em estado de necessidade é aceite pelos tribunais quando a urgência justifica a não observância de todos os passos legais, mas após o perigo, as normas formais devem ser seguidas novamente. No caso em análise, isso não aconteceu, levando à reprovação da conduta da autarquia pelos tribunais. Essa é uma das limitações a considerar na atuação administrativa em estado de necessidade, entre outras.

 

5 - Os limites de atuação

Como já vimos, há uma série de condições a cumprir para que possamos falar em estado de necessidade administrativo (ver secção 3). Os limites desse estado estão diretamente ligados às exigências do ordenamento jurídico para o mesmo, sendo que esses requisitos acabam por coincidir com as limitações. No entanto, é possível realizar uma análise mais detalhada das restrições mais específicas do instituto, ou seja, as situações em que ele está proibido de ser aplicado.

Além dos requisitos formais mencionados anteriormente, há um outro aspeto que deve ser considerado: a ponderação de valores e um juízo de prognose. A administração pública vai avaliar se a decisão ou ação foi a mais adequada e necessária, comparando meios e fins. Nos casos em que os meios legais normais são suficientes para neutralizar a ameaça em questão, não há base legal para aplicar o estado de necessidade, tornando a sua utilização ilegal.

O estado de necessidade também é visto como uma fonte de poder temporária e de curta duração, ao contrário dos estados de calamidade e de sítio previstos na constituição. Isso fica evidente no artigo 68º/nº3 da Lei nº 169/99, de 18 de setembro, sobre competências e regime jurídico dos órgãos dos municípios e das freguesias (LAL), que permite a substituição temporária do presidente da câmara em certas circunstâncias especiais. Isso significa agir face às ameaças sem seguir todas as etapas do procedimento formal estabelecido pelo direito.

O professor Sérvulo Correia também considera como limitações a afetação dos direitos fundamentais, que estão protegidos pelo artigo 19º/nº6 da CRP contra a atuação em estado de sítio ou estado de emergência (como mencionado anteriormente), e, portanto, por uma extensão lógica, também estarão protegidos contra a atuação da administração pública mesmo em estado de necessidade administrativa. Essa é a principal restrição negativa deste instituto, pois esses direitos constitucionais não podem ser de forma alguma comprometidos, "nenhum desses direitos pode ser ponderado em relação a interesses públicos alegadamente preservados pelo exercício de poderes de necessidade".

6 – Crítica

 

Este artigo não é consensual, como aponta o professor Vasco Pereira da Silva, por exemplo, que discorda da formulação desse preceito. O professor argumenta que o artigo é inconstitucional - "manifestamente inconstitucional", nas suas palavras - pois permite à administração violar a lei sempre que estiver em estado de necessidade, algo que, para o professor, só deveria ocorrer em situações de estado de sítio ou emergência. Se fosse esse o caso, esse artigo seria "estéril", bastando uma remissão para a Constituição.

Contudo, não concordo com a opinião do professor, pois não vejo que este artigo esteja a conceder um "livre arbítrio" à Administração para agir sem restrições, quase como se estivesse a evocar uma Administração agressiva que não respeitava os interesses dos particulares. O próprio artigo prevê a responsabilização da Administração pelos danos causados. A atuação da administração visa sempre o bem público em última instância (art. 266º/nº1 da CRP); este princípio orienta a sua conduta em todos os atos administrativos. Se confiamos neste princípio para regular a atuação da administração pública dentro das normas administrativas, por que não confiar também quando ela age em estado de necessidade administrativo?

Mesmo quando a administração omite algumas normas, faz isso com o objetivo de alcançar um bem maior e coletivo, e essa escolha só pode ser feita se for considerada a melhor para a comunidade como um todo, novamente remetendo para o princípio do 266º/nº1 da CRP.

Quanto à segunda parte do argumento do professor, sobre a remissão para o estado de sítio e calamidade em substituição do art. 3º/nº2 do CPA, considero importante destacar as diferenças fundamentais entre esses institutos. Um não invalida o outro, ambos são necessários e protegem situações distintas (ver página 4). Enquanto os estados de exceção previstos na constituição são decretados em circunstâncias de especial relevo e anormalidade social prolongada, o estado de necessidade administrativo pode aplicar-se a pequenas decisões administrativas em casos concretos, precisamente porque existe essa "válvula" no sistema que permite essa atuação, como demonstrado no acórdão analisado.

Os estados de calamidade ou de sítio não resolveriam a situação administrativa quando certas normas são omitidas; não se declararia um estado de sítio para demolição de um edifício quando a administração precisa agir e não tem todas as condições formais reunidas. Nesse sentido, defendo que este instituto está alinhado com a natureza do nosso sistema e é crucial para o seu bom funcionamento. O estado de necessidade administrativo permite à administração ser mais flexível quando necessário, sendo que a boa prática administrativa, a jurisprudência e os princípios do ordenamento, como o princípio da boa administração ou da prossecução do interesse público, limitam e garantem que esse instituto não seja usado de forma arbitrária e opressora.

Bibliografia:

AMARAL, Diogo Freitas do – Curso de Direito Administrativo – I. 4ª Edição. Coimbra: Almedina, 2022. AMARAL, Diogo Freitas do – Curso de Direito Administrativo – II. 4ª Edição. AMARAL, Diogo Freitas do e GLÓRIA, Garcia Maria - “Estado de necessidade e a urgência em direito administrativo” - Parecer emitido a solicitação da câmara municipal de Ourique - Lisboa, 28 de julho de 1998 BRITO, Miguel Nogueira de – Modelos de Emergência no Direito Constitucional in Estado de Exceção e Crise Epidémica – 1º Edição. Lisboa: AAFDL Editora, 2020 MIRANDA, Juliana Gomes – Teoria da Excepcionalidade Administrativa: A juridicização do Estado de Necessidade. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2010. OTERO, Paulo – Direito do Procedimento Administrativo – I. 1ª Edição. Coimbra: Almedina, 2016. SOUSA, Marcelo Rebelo de – Direito Administrativo Geral – I. 2ª Edição. Lisboa: Dom Quixote, 2006.