O Dever de Fundamentação dos atos administrativos como garantia dos particulares

O Dever de Fundamentação dos atos administrativos como garantia dos        particulares

       Entre muitos outros aspetos aos quais a Administração Pública deve obediência, está a obrigação de atuar com transparência e imparcialidade, e, mais especificamente, estar sujeita a um dever frequentemente invocado pelos particulares: o dever de fundamentação administrativa.

Durante muito tempo, não existiu no nosso ordenamento jurídico - como também não existiu na generalidade dos direitos estrangeiros - qualquer obrigação genérica de fundamentar os atos administrativos. A fundamentação só era obrigatória nos casos em que as leis avulsas a exigissem. Contudo, após a revolução de 25 de Abril de 1974 e, sobretudo com um propósito de reforço das garantias dos particulares, o nosso Direito Administrativo perfilhou a orientação de tornar obrigatória a fundamentação para a maioria dos atos administrativos.

 

    A exigência de fundamentação do ato administrativo decorre atualmente do art.º 268/3 da CRP e encontra-se prevista no artigo 152º do CPA onde se estabelecem os atos administrativos que devem ser fundamentados, estatuindo o artigo 153º os seus requisitos, nomeadamente que a fundamentação deve ser expressa através “da sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato.”

 

Porém, esta definição não escapa às diversas visões da doutrina na qual encontramos diferentes noções do conceito de fundamentação.

 

O Professor Freitas do Amaral, diz-nos que “a fundamentação de um ato administrativo consiste na enunciação explicita das razões que levaram o seu ator a praticar esse ato ou a dotá-lo de certo conteúdo.”

 

Esta definição, apesar de clara, não se apresenta, a meu ver, como muito completa, não só por me parecer demasiado breve e pouco concreta, mas também porque isso nos leva a julgar que apenas a prática de atos administrativos deve ser fundamentada, sendo que a exigência de fundamentação se aplica não apenas à prática dos atos administrativos, mas também se estende ao processo decisório administrativo. O dever de fundamentar os atos administrativos implica, naturalmente, o dever de fundamentar as decisões administrativas.

Assim, parecem-me mais adequadas e mais consistentes, as definições dadas pelos      Professores Marcello Caetano e Paulo Otero. 

O Professor Marcello Caetano na sua lição, diz-nos que a fundamentação consiste em exprimir os motivos (de facto e de direito) por que se resolve de certa maneira e não de outra, e dai que ela exerça, no ato resultante do exercício de poderes vinculados, o mesmo papel que na sentença: mostra como os factos provados justificam a aplicação de certa norma e dedução de determinada conclusão, esclarecendo o objeto do ato. 

Já para o Professor Paulo Otero, a fundamentação “consiste num discurso justificativo da solução decisória proposta ou já adotada, num propósito argumentativo da coerência do percurso do seu autor e garantistico da sua controlabilidade pelos destinatários”. 

 

Os requisitos da fundamentação e o seu funcionamento

    Para ser considerada válida, a fundamentação tem, certamente, de satisfazer certos requisitos. O Professor José Osvaldo Gomes considera que por um lado a lei impõe a adoção de requisitos formais e por outro a adoção de requisitos substanciais.

Em relação aos requisitos formais: aqui vale o princípio anti formalista bastando o cumprimento dos requisitos fixados na lei. A fundamentação tem de ser expressa e escrita (sendo que mesmo nos atos orais, a lei possibilita a sua redução a escrito), fornecendo materialmente as razões de facto e de direito determinantes do ato. Nos atos de conteúdo complexo ou múltiplo, a fundamentação tem de abranger todas as decisões. A finalizar, cabe ainda anotar que a lei aponta para uma sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito, de maneira a evitar extensas exposições, tantas vezes vazias de conteúdo.

 

Por outro lado, em relação aos requisitos substanciais: do art.º 1/3 do DLnº256-A/77 de 17 de junho que equipara a falta de fundamentação a adoção de fundamentos que por obscuridade, contradição ou insuficiência não esclareçam a motivação do ato, resulta que os requisitos da fundamentação são a clareza, a suficiência e a congruência. 

    O CPA veio também estabelecer os requisitos necessários para a validade da fundamentação no seu art.º 153, reunindo em grande parte os requisitos já apresentados, deixando claro que esta tem de ser: expressa, clara e conter a exposição dos seus fundamentos. 

 

Temos assim expressa, ou seja, enunciada de modo explícito no contexto do próprio ato pela entidade decisória. Tem de consistir na exposição, ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da decisão; não basta mencionar os factos relevantes ou anunciar uma «política pública» justificativa da decisão: há que referir também o quadro jurídico que habilita a Administração a decidir, ou a decidir de certo modo. Trata-se de um corolário do princípio da legalidade como fundamento da ação administrativa. Quanto à indicação das razões de direito em que se funda o ato entende se não ser necessária a indicação das normas tidas por aplicáveis, mas apenas da disciplina jurídica com base na qual se decidiu. 

 

Por fim tem de ser clara, coerente e completa- será ilegal a fundamentação que for obscura, não permitindo apurar o sentido das razões apresentadas; contraditória – não se harmonizando os fundamentos logicamente entre si; ou insuficiente- não explicando por completo a decisão tomada.

 

    O dever de fundamentação é, para além disso, um conceito muito preceituado naquilo que deve ser o seu conteúdo. O Professor Paulo Otero, considera que o conteúdo da fundamentação tem de revelar as razões efetivas que motivaram a decisão, numa exigência de obediência a verdade material ou de conformidade entre as razões declaradas e as motivações reais. 

 

Coube, no entanto, aferir que existem casos especiais em que se admite a dispensa de fundamentação. Estes casos estão previstos no art.º 152/2 CPA, que nos diz, salvo disposição da lei em contrário, que não carecem de ser fundamentados:

a) Os atos de homologação de deliberações tomadas por júris;

b) As ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal.

 

No primeiro caso, a justificação da dispensa de fundamentação reside na natureza específica do ato de homologação.

No segundo caso, a razão é diferente: a fundamentação aqui não seria dirigida a terceiros, mas apenas ou sobretudo ao subalterno; ora, a autoridade hierárquica do superior deve poder ser exercida sem necessidade de dar constantemente explicações ao subalterno.

 

Razão de ser

    A fundamentação do ato não consubstancia apenas um dever da Administração, mas também um direito subjetivo do administrado de conhecer os fundamentos factuais e as razões legais que permitem à autoridade administrativa conformar-lhe negativamente a sua esfera jurídica- uma “janela” de acesso dos tribunais a racionalidade e coerência do trajeto procedimental de decisão administrativa.

O dever/direito de fundamentação visa, além do mais, impor à Administração que pondere muito bem antes de decidir, e permitir ao administrado seguir o processo mental que conduziu à decisão, a fim de a ela poder esclarecidamente aderir, ou a ela poder reagir, pelos meios legais. A obrigação de fundamentação constitui, assim, importante sustentáculo da legalidade administrativa, e o direito à fundamentação um instrumento fundamental da garantia contenciosa, na medida em que é elemento indispensável na interpretação do ato administrativo. 

 

Como defende o professor Marcello Caetano, “Não interessa ao jurista conhecer quaisquer motivos da vontade administrativa, mas tão somente os motivos determinantes, aquelas razões de direito ou considerações de facto objetivamente consideradas, sem cuja influência a vontade do órgão administrativo não se teria manifestado no sentido em que se manifestou”.

 

Para o Professor Freitas do Amaral, a fundamentação dos atos administrativos é uma formalidade de grande importância no moderno Estado de direito democrático, não apenas para o particular lesado pela atuação administrativa, mas também na perspetiva do tribunal competente para ajuizar da validade do ato, e ainda na ótica do próprio interesse publico.

É nesta aceção que o Professor Rui Machete aponta quatro funções ao dever de fundamentação dos atos administrativos: clarificação e prova dos factos sobre os quais assenta a decisão, controlo da Administração, defesa do particular e pacificação das relações entre a Administração e os particulares.

 

A garantia dos particulares 

    Parece, portanto, claro que importante será notar a importância do dever de fundamentação como garantia dos cidadãos, sendo essa garantia considerada tanto pela jurisprudência como pela doutrina. 

 

Por um lado, como referido, como defesa do particular, que só consegue estruturar cabalmente uma impugnação administrativa ou contenciosa do ato se conhecer todos os motivos que levaram a Administração a decidir em certo sentido. Tal é nomeadamente favorável pela pacificação das relações entre a Administração e os particulares que é alcançada com a fundamentação, posto que estes últimos tendem a aceitar melhor as decisões que lhes sejam desfavoráveis se as correspondentes razões lhes forem comunicadas de forma completa clara e coerente.

 

Nesta medida, o dever de fundamentação é sempre uma condição geral objetiva dos direitos fundamentais, visto que, explicitando embora um princípio regulador da atividade administrativa, condiciona, garante e promove a realização efetiva de alguns desses direitos. Parece, porém, que o imperativo de fundamentação, apesar de não constituir direitos autónomos a favor dos particulares, é mais que isso, funcionando em parte como uma garantia institucional de direitos fundamentais dos administrados.

 

As consequências do não cumprimento do dever de fundamentação

    A análise e a compreensão do imperativo da fundamentação dos atos administrativos exigem ainda a consideração das consequências do seu incumprimento.

Existe uma certa controvérsia em torno da consequência da violação do dever de fundamentação, no sentido da sua não observância. O ordenamento jurídico português não determina especificamente qualquer consequência para o não cumprimento do dever de fundamentação constitucional e legalmente previsto.

 

No entanto, é opinião praticamente unânime, colhida na doutrina e na jurisprudência dos diversos países, a de que, em caso de obrigatoriedade legal de fundamentação, o acto administrativo não fundamentado sofre de um vício formal que determina, em princípio, a sua invalidade.

 

A própria jurisprudência, à luz do art.º 153 CPA diz nos que a preterição da fundamentação do ato administrativo (no sentido de falta / ausência ou sua insuficiência) gera a sua invalidade, ainda que se discuta se a mesma se traduz nulidade (artigos 161.º, n.º 2, alíneas d) ou g) e 162.º do CPA); ou na anulabilidade (artigo 163.º do CPA) ou seja, qual o tipo de invalidade causado pelo vício formal da fundamentação.

 

A generalidade da doutrina e a jurisprudência portuguesa estão de acordo em que a consequência-regra da ilegalidade é a anulabilidade do acto, a luz do art.º 163/1 CPA, o que, como salientam alguns autores, corresponde a uma consequência natural, ainda que não essencial, do sistema de Administração executiva. Em termos jurisprudenciais, a falta de fundamentação não determina, por via de regra, a nulidade, pois não configura a lesão do conteúdo essencial de um direito fundamental, o que é exigido para a aplicabilidade do art.º 161/2/d. 

Aliás, na sequência do entendimento do Tribunal Constitucional, admite se apenas que somente em situações especiais, "em que a fundamentação do ato seja condição indispensável da realização de direitos fundamentais, pode a sua falta pôr em risco um direito fundamental". 

Conclusão

    Desta forma, podemos concluir que a fundamentação dos atos administrativos constitui não só um dever da Administração Pública, mas também um direito subjetivo dos administrados, permitindo-lhes compreender as razões que fundamentam as decisões que toma a administração para os casos que lhes dizem respeito e de igual forma exercer o seu direito de impugnação administrativa. Assim, o dever de fundamentação não apenas reforça a legalidade administrativa como também desempenha um papel crucial na proteção dos direitos fundamentais dos administrados e na promoção da confiança nas instituições publicas. Podemos até considerar o dever de fundamentação e a importância da sua garantia para os particulares como uma peça essencial na busca pela justiça e equidade na sociedade.

Bibliografia

• Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, volume II
• Paulo Otero, Direito do Procedimento Administrativo, volume I
• Acórdão do TCAS de 15 de outubro de 2015, proc. 12489/15 
• Acórdão  do TCAN de 17 de dezembro de 2021, proc.01049/17
• Vasco Pereira da Silva, Em Busca do Ato Administrativo Perdido, 1998
•  https://diariodarepublica.pt/dr/lexionario/termo/fundamentacao-ato-administrativo
•  https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/acordao/12489-2015-91502475

 

Constança Azevedo Neves                                                                                       

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