O Dever de Fundamentação do Ato Administrativo

Introdução

Para quem faz uma pergunta, como é possível entender uma “não” sem saber como quem responde chegou lá? E como é possível argumentar contra esse “não”, demonstrar que a resposta deveria ser um “sim” sem saber os motivos que levaram à decisão final? Com esta simplificação de uma figura mais complexa do que isto, queremos introduzir a análise e elucidação do dever de fundamentação do ato administrativo.  

 

Noções

Antes de falar do porquê fundamentar um ato administrativo, precisamos primeiro falar sobre o que é o ato administrativo em si. Para o professor Freitas do Amaral, o ato administrativo é “o ato jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da Administração Pública ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz a decisão de um caso considerado pela Administração, visando a produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”, utilizando assim seus elementos para demonstrar que o ato administrativo é um ato: jurídico, unilateral, praticado no exercício do poder administrativo, de um órgão administrativo, decisório e que versa sobre uma situação individual e concreta.

Já quanto à fundamentação, o professor a define como a “enunciação explícita das razões que levaram o seu autor a praticar esse ato ou a dotá-lo de certo conteúdo”. Ou seja, seria como a justificativa do porque o autor agiu de determinada forma. O direito à fundamentação faz parte do conjunto das garantias dos particulares, mas existe uma divergência doutrinária sobre se esse direito é um direito fundamental ou não. Para o professor Freitas do Amaral, não temos aqui um direito fundamental, já para o professor Sérvulo Correia, o direito à fundamental é um direito fundamental e, como terceira via, os professores Gomes Canotilho e Vital Moreira opinam que existe um dever de fundamentar que garante direitos fundamentais, mas este dever por si só não é um direito fundamental. Nesta questão, tendemos a concordar mais com a opinião dos professores Gomes Canotilho e Vital Moreira.

Sobre suas origens, antes do 25 de abril de 1974, não estava prevista no ordenamento jurídico português uma norma que previa, de forma geral, a obrigatoriedade da fundamentação do ato administrativo, existindo apenas casos pontuais onde as leis avulsas exigiam a fundamentação. Esta norma só veio a existir no Decreto-Lei nº256-A/77, de 17 de Junho, que elencou em seu artigo 1º os casos em que os atos administrativos deveriam ser fundamentados, artigo esse que foi seguido pelo CPA de 1991 quase inalterado.

Mas por que existe o dever de fundamentação do ato administrativo? De acordo com o professor Rui Machete, este dever tem quatro funções:

1.     Defesa do particular: este só consegue reagir de forma plena a uma decisão (ou atuação) administrativa se souber exatamente os motivos que levaram a Administração a atuar da forma que atuou;

2.     Controlo da Administração: conhecer os motivos que levaram a uma decisão facilita o controlo da Administração por seus respetivos órgãos de supervisão;

3.     Pacificação das relações entre a Administração e os particulares: os particulares tendem a reagir melhor à decisões desfavoráveis se souberem exatamente porque não conseguiram o resultado almejado;

4.     Clarificação e prova dos factos sobre os quais assenta a decisão: é uma forma de verificar a transparência da Administração e controlar juridicialmente seus atos.

Tendo isto em mente, o objetivo da fundamentação é ter acesso e compreender os motivos que levaram a Administração a atuar de tal maneira.

 

Enquandramento legal

Na lei constitucional, o direito à fundamentação está expressamente previsto no artigo 268º/3, e dispõe que a fundamentação deve ser expressa e acessível quando afetem direito ou interesses legalmente protegidos. Já na lei ordinária, está previsto nos artigos 151º e ss, CPA, com as consequências da sua violação no artigo 163º, CPA. Vamos analisá-los separadamente:

·       Artigo 151º: o artigo, no número 1, al. d), abarca a fundamentação (excepto nos casos onde não lhe é exigível) nas menções que devem obrigatoriamente constar do ato, além de demonstrar a forma que esta deve ser enunciada: de forma clara, onde pode-se retirar de forma inequívoca o seu sentido, o seu alcance e os efeitos jurídicos deste ato administrativo.

·       Artigo 152º: é o artigo que versa especialmente sobre o dever de fundamentação. O número 2 deste artigo elenca os atos que dispensam fundamentação salvo disposição em contrário (atos de homologação de deliberações tomadas por júris e ordens dadas pelos superiores hierárquicos ao subalternos desde que seja em matéria de serviço e co a forma legal); e o número 1 elenca os atos que devem ser obrigatoriamente fundamentados (sem excluir os casos em que a lei especialmente exija a fundamentação de certos atos):

o   al. a): são os atos que afetem de qualquer forma direitos ou interesses legalmente protegidos ou que imponham ou agravem deveres, encargos, etc. Estes atos são chamados pelo professor Freitas do Amaral de atos primários desfavoráveis;

o   al. b): são atos que decidam reclamação ou recurso administrativo;

o   al. c): atos que indeferem a pretensão ou oposição de um interessado ou de parecer, informação ou proposta oficial.  

o   al. d): atos que decidam de forma diferente das outras decisões tomadas em caso semelhante ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais, ainda que sejam favorável ao interessado. O professor Freitas do Amaral chama estes atos contrários à prática habitual.

o   al. e): chamados de atos secundários, são os atos que tornem nulo, anulem, revoguem, modifiquem ou suspendam um ato administrativo anterior.

·       Artigo 153º: demonstra os elementos que uma fundamentação precisa ter para ser considerada suficiente e o que equivale à falta desta. Assim, deste artigo que a fundamentação tem de ser

o   Expressa: ou seja, enunciada de modo explícito no próprio ato e pela entidade decisora;

o   Através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão: Os fundamentos de direito da decisão significam o quadro jurídico que permitiu que a Administração agisse desta forma, seguindo aqui o princípio da legalidade, que exige que a Administração esteja sempre subordinada à lei. Mais ainda, a jurisprudência vem entendendo que não basta apenas elencar as leis consultadas para aquela decisão ou comportamento, mas também a fácil compreensão pelo destinatário normal, para que este não tenha dúvidas razoáveis sobre porque aquela decisão foi tomada; e, por fim, que seja

o   Clara, coerente e completa: este requisito é retirado a contrario do número 2. Assim, um ato com fundamentação obscura (onde não é possível entender seu sentido), contraditória ou insuficiente equivale a um ato sem qualquer fundamentação.

·       Artigo 154º: versa sobre a fundamentação de atos orais que, por sua natureza, não possuem fundamentação. O artigo dá duas opções possíveis: ou a redução a escrito de sua fundamentação (à requerimento dos interessados) ou a não redução a escrito se os interessados não a desejarem, porém isso não impede os efeitos da não fundamentação do ato.

·       Artigo 163º: aqui, temos a consequência da falta de fundamentação (ou fundamentação deficiente) do ato administrativo. Por ser um vício de forma, estamos perante o regime da anulabilidade. Aqui, temos uma divergência. A maioria da doutrina parece entender que a falta de fundamentação é meramente anulável, porém, existe uma corrente que discorda dessa opinião. Estes autores dão uma maior importância à fundamentação, elevando-a ao patamar de direito fundamental, como dito anteriormente. Portanto, se estivéssemos tratando de um direito fundamental que foi violado, estaríamos perante um ato nulo, de acordo com o artigo 161º/2, al. d), CPA. Logo, para estes autores, a falta de fundamentação de um ato administrativo corresponderia a uma ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental, logo, temos um ato nulo. Pessoalmente, concordamos mais com a opinião de que é um ato anulável.

 

Jurisprudência

·       Ao pesquisar acórdãos em que a falta de fundamentação de um ato administrativo está em causa, encontramos por múltiplas vezes casos onde a questão controvertida é sobre a suficiência da fundamentação, ou seja, o que caracteriza um ato como suficientemente fundamentado. Em apenas um (acórdão de 21 de Janeiro de 2021, processo 2278/19.7BELSB do Tribunal Central Administrativo Sul) encontramos a questão da nulidade ou anulabilidade do ato administrativo por causa da fundamentação. Referimos que, neste caso em questão, foi explicitada a jurisprudência pacífica que nestes casos, o ato administrativo é passível de anulabilidade.

 

Conclusão

Posto isto, apesar de sua origem relativamente recente nesta forma como a conhecemos, a figura do dever de fundamentação do ato administrativo é extremamente importante para reforçar as garantias dos particulares perante à Administração Pública, especialmente em situações onde a decisão pode prejudicá-los.

 

Bibliografia

·       FREITAS DO AMARAL, Diogo. Curso de Direito Administrativo, Volume II, 4ª edição

·       ANDRADE, José Carlos Vieira. Lições de Direito Administrativo, 5ª edição

 

Jurisprudência Consultada

·       Acórdão de 04 de Maio de 2018, processo 00446/10.6BEMDL do Tribunal Central Administrativo Norte

·       Acórdão de 21 de Janeiro de 2021, processo 2278/19.7BELSB do Tribunal Central Administrativo Sul

·       Acórdão de 21 de Dezembro de 2018, processo 00463/16.2BEVIS do Tribunal Central Administrativo Norte

·       Acórdão de 15 de Outubro de 2008, processo 071/06 do Supremo Tribunal Administrativo

 

Clarissa Machado – nº 59590