Estado de Necessidade Administrativo - Teresa Nogueira

     A Jurisprudência definiu, em 2004, o Estado de Necessidade Administrativo como “a atuação sob o domínio de um perigo iminente e atual cuja produção não haja concorrido à vontade do agente”[1].

No artigo 339º do Código Civil (CC), o Estado de necessidade é um modo de autotutela, que torna lícita a ação de alguém, que, para evitar um dano manifestamente superior, destrua ou danifique uma coisa alheia. Sendo impossível recorrer a meios coercivos normais, perante este perigo atual e iminente, e por isso, sem possibilidade de atuar de outro modo.

Encontramos este mesmo conceito no Código do Procedimento Administrativo (CPA), mas quanto a um estado de necessidade da própria Administração. Já não se trata da conduta de alguém. Mas da Administração em si.

Vários autores definem este conceito de vários modos. Os mesmos que pretendo analisar ao longo deste post, mas todos eles têm um objetivo comum, proteger um interesse superior.

Podemos, primeiramente, analisar a questão da legalidade.

Ora, no art.3º/2 do CPA, lê-se: “Os atos administrativos praticados em estado de necessidade, com preterição das regras estabelecidas no presente Código, são válidos, desde que os seus resultados não pudessem ter sido alcançados de outro modo, mas os lesados têm o direito de ser indemnizados nos termos gerais da responsabilidade da Administração.”. Já no seu nº1, estipula o princípio da legalidade, enquanto dever de obediência ao Direito e à lei.

Temos de admitir, que há casos onde é necessário suprimir o processo que a lei atribuía para que se produzam efeitos na ordem jurídica, ou seja, casos de estado de necessidade. Por exemplo, há um incêndio, e os bombeiros para socorrerem a casa que está a arder, e as vítimas que estão presas, precisam de entrar na casa do lado que estava vazia, o que implica derrubar a porta para aceder à casa em questão, e até, utilizar a água da propriedade para apagar o fogo. Se não fosse a urgência do caso, existiam procedimentos a cumprir, nomeadamente, a expropriação ou requisição da casa para depois proceder consoante o necessário. Mas, naturalmente, não temos o tempo necessário para responder desse modo. Por muito eficiente que o processo fosse, trata-se de um “agora ou nunca”.

Neste caso, assim como em muitos outros, foi necessário agir antes de obedecer às regras procedimentais da lei. Estamos então a agir de modo ilícito? É isto uma violação à lei? Socorrer as vítimas é uma violação à lei? Ao princípio da legalidade?

O estado de necessidade, na sua previsão legal, autoriza que se dispense o processo regular, por isso parece ser lícito.

Não se trata de validar o ato ilegal, não é uma exceção à legalidade. Este princípio desempenha um efeito de habilitação de conduta, valida as condutas que, casuisticamente, são necessárias e não, ilegais.

Anteriormente, a positivação que tínhamos do estado de necessidade administrativa era a do artigo 9º/2 do DL. Nº 48.051, de 21 de novembro de 1967, que tinha um alcance mais restrito do que aquele que encontramos hoje no art.3º/2 do CPA.

O Professor Sérvulo Correia, afirma que, implicitamente resultava que se tratava de uma conduta lícita, mas a definição dos pressupostos incorria em tautologia – o estado de necessidade consistia num sacrifício justificado pelo “caso de necessidade”. Por outro lado, a norma focava-se apenas em ressarcir os danos que os particulares sofriam, e não nas regras das quais resultavam tais danos. Por estas razões, só com uma leitura implícita se conseguiria retirar um preceito habilitador para o comportamento da Administração.

O art.3º/2 CPA que temos hoje, aproxima-se mais do conteúdo e do âmbito do estado de necessidade enquanto princípio geral do direito. Agora, o âmbito não é apenas a responsabilidade administrativa, mas a preterição de qualquer regra estabelecida no CPA.

Para o Professor Sérvulo Correia, o estado de necessidade é: “a permissão normativa de atuação administrativa discrepante das regras estatuídas, como modo de contornar ou atenuar um perigo iminente e atual para um interesse público essencial, causado por uma circunstância excecional não provocada pelo agente; dependente da juridicidade excecional de tal conduta da observância de parâmetros de proporcionalidade, brevidade e da indemnização dos sacrifícios por essa via infligidos a particulares”. Não questionando assim, a legalidade do ato. Contudo, sob certos limites, que lá iremos a seu tempo.

O Professor Marcello Caetano, defendia que o Estado de Necessidade envolve uma certa liberdade de escolha do agente, distinguindo entre forças “maiores”. Isto é – “o facto imprevisível e não desejado pelo agente que o impossibilita absolutamente de agir segundo as resoluções da vontade própria, quer paralisando-a, quer transformando o individuo num cego instrumento de forças externas irresistíveis.”, enquanto o estado de necessidade será “um facto estranho ao agente que o impele de adotar uma conduta ilegal para evitar a produção de um mal maior”.

Acabamos por ter uma ligação entre a causa (força maior) e motivo (estado de necessidade).

Mas será sempre necessário ter em conta as circunstâncias em que o agente ponderou a situação, pois esta é, com certeza, influenciadora e modeladora da forma como os valores são considerados.

Assim, como princípio formal ou instrumental, o estado de necessidade concentra em si, e em cada ponderação feita ao caso concreto, o peso dos interesses presentes.

A jurisprudência admite que agir em estado de necessidade é atuar à margem do princípio da legalidade, face às circunstâncias excecionais de perigo para um interesse público.

Por sua vez, o Professor Paulo Otero, admite o Estado de necessidade como um “princípio-exceção” do procedimento administrativo.

O Professor Sérvulo Correia menciona no seu trabalho, a opção do Professor André Gonçalves Pereira, que considerava o princípio do estado de necessidade administrativa como um subprincípio do princípio da legalidade. Ou seja, por força da atuação em estado de necessidade, não se rejeita a legalidade do ato, mas sim a adoção de um ato de legalidade excecional[2]. 

É necessário, agora, excluir alguns pontos de confusão quanto a este regime:

Ao falar de Estado de necessidade, não nos referimos nunca a uma norma que caducou pelo desaparecimento do seu objeto, mas da inconveniência da sua aplicação a um caso concreto. Em caso de caducidade de uma norma jurídica administrativa, é necessário, procurar no sistema a norma ou normas que possam abranger, com a generalidade e abstração, o tipo de situações na sua incidência, e como agir.

Não falamos também de “urgência”. A urgência administrativa são “todas as situações da vida real em que, pela sua especial gravidade ou perigosidade, a Administração pública tem o poder legal de efetuar uma intervenção imediata, sob pena de, se for demorada, se frustrar a possibilidade de atingir os fins de interesse público postos por lei a seu cargo”[3]. Já o estado de necessidade trata-se de uma ação fora daquilo que é o previsto pela lei, devido à sua anormalidade, para proteger um interesse público.

 

O Regime, Pressupostos e Controlo:

Numa situação de Estado necessidade temos dois lados e ambos possuem desvantagens. Por um lado, temos o mal resultante de se aplicar a uma situação anormal, a regra positivada para os casos previstos. Por outro lado, temos o mal da inobservância do princípio da legalidade administrativa que é a preferência de lei, os inconvenientes que decorrem da atuação administrativa, que serão à partida, contra legem.

A comparação entre os inconvenientes de cumprir a legalidade ou de escolher uma atuação de necessidade, depende também de uma avaliação da essência e dos efeitos da medida que irá dar corpo à necessidade de agir, por esta razão, é feito o balanço entre os valores em causa, e assim é feita a escolha.

Em razão desta legalidade excecional, derivada da anormalidade do caso, resultante do estado de necessidade, identificam-se pressupostos que constituem categorias abstratas às quais se haverão de reconduzir os fatores da situação real da vida.

O legislador preferiu não definir estado de necessidade, deixando assim a cláusula totalmente aberta à diversificação jurisprudencial e doutrinal. Pelo que diferentes autores perpetuam diferentes pressupostos para este regime.

O Professor Freitas do Amaral enumera: 1) a situação de autêntica necessidade a resolver; 2) a natureza imperiosa do interesse público a defender; 3) a excecionalidade da situação; e 4) a ausência de alternativas menos gravosas (princípio da proporcionalidade).

Já o Professor Sérvulo Correia, identifica: 1) perigo iminente e atual; 2) para o interesse público essencial; 3) causado por circunstâncias excecionais; 4) não provocado pelo agente e só contornável ou atenuável pela inaplicação, pela administração, de regras estabelecidas. Sendo necessário a participação do princípio da boa-fé e a adequação da inaplicação da regra, ou seja, o prejuízo de não aplicar as regras procedimentais quanto à atenuação do perigo, que por sua vez, justifica a atuação que se encontra á margem da lei. 

Por fim, o Professor Paulo Otero define outros pressupostos que são cumulativos:

1)A existência de circunstâncias de facto extraordinárias, devendo entender-se que a vontade do decisor administrativo não concorreu para a sua produção; 2) Essas circunstâncias extraordinárias envolvem uma ameaça séria um efetivo e grave perigo ou risco de dano a bens ou interesses essenciais da coletividade; 3) A essencialidade dos bens ou interesses em causa impõe a indispensabilidade e urgência de uma atuação administrativa; 4) E assim intervenção administrativa só pode fazer-se através de preterição das normas habitualmente reguladoras da Administração Pública.

 Para todos os casos será necessário a verificação destes pressupostos cumulativos, sob pena de ser injustificado o recurso a esta figura, acabando numa consequente invalidade.

Um acórdão recente do STA[4], definiu, por sua vez, os seguintes pressupostos:

1) Requisito temporal da urgência conexionado com; 2) Fator de perigo atual e iminente por factos graves e anormais; 3) E consequente prioridade em atender, em juízo de proporcionalidade, ao interesse público; 4) Interesse público julgado mais relevante que os interesses públicos preteridos (a título de exemplo, no caso do acórdão, a vistoria técnica prévia à deliberação camarária de determinação de obras necessárias a executar pelo proprietário do edificado, seguindo o procedimento e trâmites prescritos nos art. 89º / 2 e 3 e 90º /1 a 6 RJUE).

Por uma razão meramente de preferência a nível doutrinal, vou debruçar-me sob os pressupostos estipulados pelo Professor Sérvulo Correia, que me parecem ser os mais rigorosos.

Quanto ao "perigo iminente e atual", podemos definir como um risco objetivo de lesão ou ofensa, uma probabilidade razoável de se tornar algo presente. O que traduz a sua iminência, ou seja, tem de ser atual, não é uma situação permanente que possa ser prevista de modo geral e abstrato, mas sim algo inesperado imediato.

“Para o interesse público essencial”, tratando-se de uma atuação da Administração, terá de ter em conta o interesse público, aspetos essenciais da vida coletiva, o interesse geral, um bem comum. Por exemplo, assegurar a integridade física de eventuais transeuntes pelo passeio adjacente a um prédio em condições de possível desmoronamento e/ou derrocada.

 Do pressuposto “perigo causado por circunstâncias excecional”, retiramos que a permissão dada à Administração para ignorar o comando de regras estatuídas, não pode resultar de uma simples avaliação, mas sim, numa situação que seja desconforme com o habitual, uma total anormalidade, sob a qual não havia previsão.

Na doutrina é dado frequentemente, o exemplo do art.68º/3 LAL, do exercício, pelo Presidente, de competências da Câmara Municipal, quando circunstâncias excecionais o exijam. Ou seja, sem cumprir a reserva de competência do órgão colegial, quando não existem condições para o fazer, confere-se esta competência ao Presidente da Câmara.

Por fim, o último pressuposto, menciona o facto de ser, "não provocado pelo agente e só contornável ou atenuável pela inaplicação", pela Administração, de regras estabelecidas. Ou seja, como já foi explicado anteriormente, algo que apenas é resolvido se for contornado o procedimento estipulado na lei pela necessidade de rápida resposta e inconveniência de observar estes mesmos procedimentos.

O comportamento adotado não se pode mostrar funcionalmente inadequado à preservação e promoção dos interesses públicos que deixaram transitoriamente de poder ser servidos pela conduta decorrente das normas permanentes. Aliás, resulta da própria denominação do instituto que o comportamento adotado tem de ser, o necessário face a ausência dos poderes ditados pelas normas vigentes. Os poderes excecionais de atuação só surgem porque, sem a alternativa que representam, os interesses públicos visados pelas normas de incidência habitual, ficariam desprotegidos.

Por outro lado, ainda os poderes de necessidade terão de ser razoáveis ou proporcionais em sentido estrito: os novos inconvenientes que resultam da sua execução, não poderão ter uma amplitude suscetível de neutralizar ou ultrapassar os benefícios esperados.

Deste modo, por tudo o que foi evidenciado, podemos concluir que, como parâmetros de atuação no regime de estado de necessidade temos: a proporcionalidade da atuação, o princípio da realidade e atualidade (são circunstâncias excecionais e os perigos que se retiram delas são atuais e realmente perigosas), e o princípio da ressarcibilidade (os lesados devem ser indemnizados).

 Para além dos pressupostos mencionados na doutrina, é necessário que se cumpram certos limites para esta atuação ser justificada. Nomeadamente, a proibição de afetação dos direitos fundamentais, pelo que não podem ser constrangidos em nenhuma circunstância. Como é o caso do Estado de Emergência ou declaração de Estado de Sítio, artigo 19º/6 Constituição da República Portuguesa. São limites absolutos, em qualquer caso, mesmo que estejamos numa situação de agressão efetiva de ameaça de forças estrangeiras, de perturbação da ordem democrática ou em casos de calamidade pública. Sendo necessário também, por isso, controlo político e judicial desta atuação, para que se cumpra o princípio do Estado de direito, mesmo em caso de estado de necessidade.

Relativamente ao controlo político, é necessário que os órgãos competentes analisem as razões da tomada de decisão e a real possibilidade de instrumentalidade desta relação entre o caso em si e as regras em causa.

Quanto ao controlo judicial: os pressupostos do estado de necessidade traduzem-se em conceitos indeterminados, mas ao estipular estes conceitos, o legislador salvaguarda uma certa margem de liberdade à Administração para que possa, de forma livre, apreciar a situação. Pelo que, o juiz deve apenas controlar a legalidade externa, ou seja, a competência, o procedimento e a ausência de erro de facto, bem como a legalidade substantiva decorrente dos princípios fundamentais da conduta administrativa.

Deste modo, esta legalidade alternativa passa apenas pela permissão abstrata de uma conduta diferente da legalmente estabelecida sem a tipificar. Em geral, as normas jurídicas administrativas, têm uma abertura de estatuição que é considerada como fonte de discricionariedade. Ou seja, a natureza limitada do controlo jurisdicional, que incide sobre as zonas de legalidade do ato administrativo, mas não envolve um poder de substituição no exercício das opções em que a discricionariedade se traduz. Admite, apenas, que excecionalmente, o aplicador decida de outro modo à luz da congruência entre o sentido normativo da decisão e as circunstâncias do caso.

Mas, como explica o Professor Sérvulo Correia, não se pode considerar este regime como uma modalidade da margem de livre avaliação e de livre decisão administrativa. A diferença reside, desde logo, na natureza dos juízos que dizem respeito à avaliação da situação como sendo de estado de necessidade e, em consequência disso, à determinação do sentido da conduta administrativa e do conteúdo da necessidade.

Em suma, a razão de ser do princípio do estado necessidade administrativa não é ou deixar ao critério da Administração a opção entre a aplicação do direito legislado e a passagem para um plano de legalidade excecional. O Estado de necessidade é concebido como um evento que força a agir de modo diferente do estabelecido, sob pena de lesão grave dos interesses essenciais visados pelas regras que normalmente se aplicariam, pela ponderação de valores.

 

Indemnização

A versão que tínhamos da regulação do Estado de necessidade, presente no artigo 9º/2 do DL. Nº 48.051, de 21 de novembro de 1967, tinha um alcance mais restrito do que aquele que encontramos hoje. O preceito visava apenas a indemnização dos danos causados a particulares. Atualmente o preceito é um pouco mais claro.

Quando a ação administrativa, que é exercida à margem da legalidade, resultar em prejuízos para os particulares, a Administração deve indemnizar a justa contribuição de cada um para os encargos públicos. Ou seja, a repartição faz-se tendo em conta o direito sacrificado no seu equivalente pecuniário. 

Por fim, parece-me relevante analisar a perspectiva do Professor Regente. 

O Professor Vasco Pereira da Silva, parece não concordar com a existência desta norma, considerando-a inconstitucional. O professor afirma que este regime juridico não faz sentido. Primeiro, porque se há lesados obviamente que haveria indemnização, não fazendo sentido o nº2 do artigo 3º CPA. Segundo, este artigo parece legitimar qualquer violação das regras do Código, permitindo cometer ilegalidades, apenas porque se diz existir um Estado de necessidade.

Para além disso, a justificação de que os resultados necessários não poderiam ser obtidos de outro modo, também não faz sentido uma vez que só poderíamos saber que resultados teríamos se tivesse havido de facto cumprimento do procedimento, levando assim, a uma inconstitucionalidade. 

Segundo o professor, a única parte relevante deste regime seria quanto ao estado de exceção, havendo uma lei especial para a exceção, há um principio de legalidade diferente, mas continua a ser um principio de legalidade. E assim o estado de necessidade administrativo, com a ideia de que a Administração pode fazer o que entender porque acredita haver necessidade para tal, não é admissível segundo o professor Vasco Pereira da Silva.

 Apesar de entender a posição do Professor, tendo a concordar com a doutrina maioritária e a aceitar este regime. Penso que não se trata de uma inconstitucionalidade, uma vez que a própria lei permite tratar o que é igual de maneira igual e o que é diferente de modo diferente. Pelo que situações diferentes, que vão, certamente, gerar um dano muito maior, devem ser evitadas sempre que necessário. E na medida em que existem requisitos que são verificados, estas atuações não são suscetíveis de uma liberdade desmesurada. Se não for verificada a justificação necessária para estas atuações de legalidade excecional, haverá consequências, daí também a necessidade do controlo judicial. 

 

Conclusão

Em suma, o mundo e a nossa vida são cheios de momentos inesperados. Por vezes bons, outros maus. É necessário ter capacidade de lidar com estas pequenas surpresas, e o Direito não é exceção.

Este regime, de estado de necessidade quanto a ações da Administração, mostra-se, a meu ver, essencial. Nem sempre é possível cumprir todas as regras estipuladas, é preciso agir quando é realmente necessário. E com isso, é igualmente necessário um regime que proteja as pessoas que nada têm a ver com a situação em causa, mas que de algum modo acabam prejudicadas. O estado de necessidade concede esta proteção a nível de ressarcimento de danos.

A maioria da doutrina e a jurisprudência parece conformada com este regime, aceita-o e aplica-o. Pelo que, a meu entender, é realmente o que deve ser feito. Sendo, contudo, sujeito a limites e a controlo para que se possa considerar como lícita, uma atuação nestas condições. E para que a responsabilidade da Administração seja efetivamente sob estres atos lícitos. Ou seja, estamos sempre dependentes dos pressupostos anteriormente mencionados.  

Bibliografia:

Amaral, D. Freitas do; Garcia, Maria da Glória; Estado de Necessidade e Urgência no Direito Administrativo, in Revista da Ordem dos Advogados, Abr. 1999;

Amaral, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, vol.II, Almedina, Coimbra, 2016;

Correia, J. M. Sérvulo, Revisitando o Estado de Necessidade in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor Freitas do Amaral, Almedina, Coimbra, 2010

Caetano, Marcelo, Manual de Direito Administrativo, Almedina , Coimbra, 1986.

Otero, Paulo, Direito do Procedimento Administrativo, vol.I, Almedina, Coimbra, 2016.

[1] Acórdão do STA, 1.ª S., de 4.03.2004, Proc. 01353/03; Acórdão do STA, 1.ª Secção, de 11.02.1999, Rec. 36.231.

[2] André Gonçalves Pereira: Erro e Ilegalidade do Acto Administrativo, Lisboa: Ática, 1962, p. 75.

[3] Diogo Freitas do Amaral –  Curso de Direito Administrativo, vol.II, Almedina, Coimbra, 2016

[4] Acórdão do STA, 1ªS., de 07.04.2022, Proc. 03478/14.1BEPRT

 

Teresa Nogueira

Turma B, sub turma 14

nº de aluno: 67637