Discricionariedade Administrativa - uma 'Liberdade' Aprisionada
Discricionariedade Administrativa - uma "Liberdade" aprisionada – Reflexão crítica
TRABALHO DE JOSÉ PEDRO COELHO TEIXEIRA, ALUNO 68383
(trabalho maior - 11 páginas)
Introdução
O Estado como hoje o conhecemos exige e atua para prosseguir os seus fins, de entre os quais se inscrevem com especial relevância: a segurança, a justiça e o bem-estar económico, social e cultural[1]. Tais fins, por constituírem tarefa fundamental na ação do Estado são prosseguidos por entes com competência para atingir a sua concretização. É neste contexto que surge a Administração Pública ([2]), a quem incumbe a função administrativa, por força do princípio da separação de poderes – constitucionalmente previsto nos artigos 2º e 111º da CRP e que proclama a distribuição de funções em vários órgãos de modo a otimizar as tarefas e fins do Estado prevenindo abusos de poder resultantes de um só órgão ([3]).
Ora, a função administrativa, sendo entendida como uma função secundária do Estado, define-se precisamente pela concretização e execução das leis com vista à satisfação das necessidades públicas – subordinando-se às funções primárias (ou seja, à função política e à função legislativa). E é por isso que se entende que a Administração é juridicamente limitada, não só nos seus meios e formas de atuação, mas também nos seus próprios fins ([4]).
É enquanto órgão decisor que a Administração atuará em respeito pelo direito aplicável de modo a prosseguir o interesse público. No entanto, sublinha-se que a Administração Pública não é apenas destinatária e executora das normas jurídicas – é sim, ela própria, criadora e aplicadora do direito. Repare-se que no exercício das funções e competências designados até então, existem situações em que o legislador adota atos gerais e abstratos, que por vezes impedem a obtenção de uma solução justa para determinados casos que exigem uma apreciação concreta. Note-se que tal pode resultar não apenas de situações em que as normas contém – por exemplo – conceitos indeterminados que precisam de ser preenchidos pela Administração no exercício da sua missão, mas também pode resultar da própria decisão do legislador que atribui à administração uma liberdade de decisão para o caso concreto ([5]).
Como sabemos, a Administração está – no entanto – sujeita a princípios gerais previstos no Código do Procedimento Administrativo – artigos 3º a 19º. Se, por um lado, na aplicação de normas meramente executórias e previamente estritamente determinadas pelo legislador estes princípios se demonstram prescindíveis ([6]) no exercício levado a cabo pela Administração, tal não acontece quando o legislador lhe atribui a escolha da solução que – no caso concreto – se mostre mais justa e oportuna. Nota-se então uma certa ‘liberdade’ inerente a este poder discricionário (que resulta precisamente da possibilidade de escolha da solução na situação concreta, dentro das opções juridicamente possíveis). Mas será esta uma verdadeira ‘liberdade’? Estando a Administração – como referido anteriormente – sujeita a princípios como o da prossecução do interesse público, o da boa administração, o da igualdade e tantos outros, será a que a decisão que toma e que deve ser tomada por ponderação dos mesmos, é verdadeiramente livre? É a esta resposta que, ao longo do presente trabalho, se procurará responder.
Noção de Discricionariedade
Como é sabido, a Administração está subordinada à lei nos termos do princípio da legalidade, porém, estas exigências de legalidade não se manifestam sempre da mesma forma no que toca aos actos a praticar pela Administração. A submissão da Administração Pública ao direito, deixa, não tão poucas vezes persistir uma zona de liberdade.
A lei não regula sempre do mesmo modo os actos a praticar pela Administração. Existem situações em que a lei impõe ao agente público a obrigação de decidir ou atuar num determinado sentido, mas noutras vezes, a lei deixa a esse mesmo agente uma certa liberdade de apreciação. Veja-se o exemplo o exemplo enunciado por Freitas de Amaral nas suas lições([7]): quando a Administração faz a liquidação de um imposto, apenas se vai limitar a “ a apurar o rendimento dessa pessoa, fazer os descontos legais, e sobre o montante que daí resultar aplicar a percentagem correspondente à taxa do imposto em causa.” Percebe-se que este comportamento a adotar pela Administração lhe está completamente ditado, desempenhando esta tarefas puramente mecânicas até chegar ao resultado legalmente previsto. Por outro lado, existem outras situações em que a Administração Pública goza de uma margem de autonomia que lhe é conferida pela própria lei. Nestes casos, a lei apenas confia à Administração uma determinada função que por si deva ser desempenhada, mas permite-lhe decidir – no caso concreto – da forma que entender melhor satisfazer a prossecução do interesse público. Falamos de situações como quando um júri de um exame – competente para decidir acerca da admissão dos candidatos – pode livremente classificar segundo o seu critério pessoal o valor das provas([8]).
Sendo um conceito que ainda suscita na doutrina profundas discussões (principalmente, quanto ao seu alcance e construção dogmática) e que oportunamente ainda serão apresentadas, para efeitos de abertura de discussão, entendamos a Discricionariedade Administrativa como a margem de liberdade, concedida por lei, a um órgão da Administração, para a escolha sobre a decisão que entenda como mais adequada à satisfação do interesse e da necessidade públicos.
Fundamentos do poder discricionário
Após a definição breve do que trata o poder discricionário, afigura-se legítimo questionar quais são os fundamentos do mesmo, ou seja, porque razão existe discricionariedade? Porque entendeu o legislador excecionar a sujeição da Administração à lei permitindo-lhe uma aparente margem de decisão?
Bem, convenhamos que partindo logo de um argumento pragmático se afigura quase impossível e até inoportuno que o legislador conseguisse por via de normas – ainda que gerais e abstratas – prever uma solução que se mostre eficaz, justa e até mesmo razoável, tendo por consideração a multiplicidade e a complexidade que caracterizam a relação do Estado com os particulares. Pode-se afirmar até uma quase impossibilidade material nesse sentido. Repare-se que – até nos tempos de uma Administração agressiva e autoritária em que a legalidade era encarada numa perspetiva meramente formal, existia a discricionariedade (ainda que tida e definida de forma diferente e com fundamentos igualmente diferentes; veja-se que para Marcello Caetano, autor de um período em que a Administração era dotada de um incomensurável poder no âmbito da sua atuação, o poder discricionário constituía uma verdadeira exceção à legalidade – conceção que hoje parece já ter sido ultrapassada na doutrina que, como veremos abaixo, já fala em discricionariedade como verdadeira afirmação autónoma do princípio da legalidade). De qualquer modo, e seguindo o pensamento até então evidenciado, parece que a discricionariedade surge como verdadeira exigência do exercício das funções administrativas.
Acresce ainda o facto de a Administração no exercício das suas funções se encontrar numa situação mais favorável de – na relação com os particulares – melhor satisfazer os fins que a lei requer. Ou seja, o legislador (além de não ser capaz de prever normativamente todas as situações jurídicas), não consegue por via da lei satisfaze todas as melhores escolhas para prosseguir o interesse público.
Além dos referidos fundamentos de ordem prática existem, naturalmente, fundamentos de ordem jurídica que se apresentam. Repare-se que por própria força do princípio da separação de poderes (já exposto na introdução do presente trabalho), a discricionariedade administrativa não pode ser suprimida uma vez que se assim o fosse o legislado teria de “invadir” o espaço administrativo, em clara violação do referido princípio. Ora, o fundamento jurídico da discricionariedade encontra-se, assim, vertido “quer no princípio da separação de poderes, quer na própria conceção do Estado Social de Direito, enquanto Estado prestador e constitutivo de deveres positivos para a Administração, que não prescinde, antes pressupõe, uma margem de autonomia jurídica”[9].
Parece, portanto, evidente que a decisão do legislador admitir a discricionariedade parece estar – em simultâneo – na pretensão do legislador encontrar as melhores soluções que no caso concreto se mostram como as melhores à satisfação do interesse público, e a própria impossibilidade do mesmo “abarcar amplamente” ([10]), com exatidão, todas as situações jurídicas. Daí que as normas possibilitem um certo grau de abertura de forma à melhor realização do interesse público.
A discricionariedade enquanto afirmação do princípio da legalidade
No ponto anterior já falamos, ainda que brevemente, sobre uma dicotomia que parte da conceção clássica do século XIX do conceito de discricionariedade, e da discricionariedade como a entendemos nos dias de hoje.
A principal questão que se afigura é: configurará o poder discricionário uma exceção ao princípio da legalidade? Ou será, por sua vez, uma afirmação desse mesmo princípio?
Um dos grandes princípios que se constituem norteadores de toda a atividade administrativa é o princípio da legalidade ([11]). Muito brevemente, e até porque não é este o tema do presente estudo, entende a doutrina que o princípio da legalidade se desdobra em duas dimensões distintas: a preferência de lei, e a reserva de lei[12]. A preferência de lei obriga que a Administração do exercício das suas funções não contrarie o direito vigente sob pena de ilegalidade. Quanto à reserva de lei, esta impõe que a Administração, além de estar proíba de contrari direito, apenas possa atuar com fundamento no bloco de legalidade, ou seja, é exigida que a sua atuação tenha sempre uma base jurídica que a habilite.
Ora, seguindo os entendimentos enunciados, e por força da reserva de lei inerente ao princípio da legalidade, a discricionariedade não residirá na ausência ou na margem da lei, mas sim será resultado da sua própria atribuição. É, por isso, necessária uma norma que se assume verdadeira condição necessária ao exercício do poder dicionário. Adiante, tal revelar-se-á fundamental quando discutirmos se então, quando falamos em discricionariedade, podemos falar em verdadeira liberdade da Administração.
Por todo o elencado, somos levados a concluir, que o poder discricionário não configura uma exceção ao princípio da legalidade, “mas sim uma das formas possíveis de estabelecer a subordinação da Administração à lei ”([13]). De facto, não falamos de discricionariedade em situações de omissão legislativa, mas sim quando – de entre várias opções de decisão - o legislador atribui à Administração a função de optar por uma. Tem-se, portanto, que “uma escolha administrativa discricionária é uma de várias abstratamente possíveis e conformes à lei” ([14]). A esse respeito refira-se, ainda que de forma sumária, que tem a doutrina desenvolvido aquilo que denominou de “limites do poder dicionário”, demonstrando precisamente que este poder tem de ser exercido com respeito a estes “limites” que existem – que poderão ser internos ou externos, mas sempre juridicamente presentes no bloco de legalidade ([15]).
Em busca da aparente ‘liberdade’ na Discricionariedade Administrativa – A relevância dos princípios no exercício do poder discricionário por parte da Administração
Definido o conceito de Discricionariedade, analisados os seus fundamentos e discutida a sua relação enquanto manifestação do princípio da legalidade, apraz-nos tecer algumas considerações sobre se existirá verdadeira “liberdade” no exercício do poder discricionário da Administração.
Como já demos conta, o exercício deste poder tem de partir de uma norma jurídica que habilite a Administração a tomar determinado ato jurídico por força do princípio da legalidade. A questão que se coloca é se – depois desta habilitação – a decisão tomada pela Administração, no âmbito desse poder que lhe foi conferido por uma norma, foi verdadeiramente livre ou, pelo contrário, resultado da sujeição da própria Administração a outros vínculos legais – de onde se destacam os Princípios Administrativos previstos no CPA.
Estes princípios, que são vinculativos para a Administração por se tratarem de normas jurídicas, delimitam o exercício da atividade administrativa. Por força dos mesmos, a mesma deve pautar-se juridicamente por critérios que obedeçam à prossecução do interesse público e da proteção dos direitos dos cidadãos, de boa administração, pelo respeito do princípio da igualdade e da proporcionalidade, por princípios de justiça e razoabilidade, com imparcialidade e boa-fé, entre outros tantos. No fundo, o que o legislador espera é que a Administração seja capaz de – no caso concreto e ponderada a globalidade destes princípios, tomar a decisão que se mostre mais adequada. Caso tal não aconteça, e caso a conduta administrativa não se encontre circunscrita ao Direito, caberá ao Tribunal intervir nos termos que lhe compete. É nesse sentido que se pode dizer que mesmo dentro do exercício da atividade discricionária, a Administração está vinculada ao cumprimento das normas e princípios que existam – e daí que sele da existência de uma discricionariedade vinculada ([16]).
Poderá, com pertinência, ser levantada uma nova questão, que é a seguinte: quando se afirma que a Administração Pública tem de escolher a melhor solução, não se está a admitir que esse será o único caminho legalmente válido e todos os outros necessariamente inválidos? Nestes termos, não haveria qualquer poder discricionário, uma vez que a Administração estava vinculada aquele comportamento considerado como o mais adequado à prossecução do interesse público. Ora, só quando a Administração estivesse perante várias soluções, todas elas ótimas, é que teríamos discricionariedade; doutra forma a discricionariedade seria apenas eventual, podendo não ser confirmada posteriormente pela realidade concreta. Parece-nos correta essa perspetiva.
Note-se que, parte da doutrina, considera que tal não se afigura verdade uma vez que, em abstrato, a Administração poderia escolher a solução que entendesse, não estando verdadeiramente vinculada a adotar nenhuma delas. Mas na falta de melhor consideração, a verdade é que está. Seria alvo de vício qualquer atuação administrativa quer desconforme ao ato legislativo que a vincula, quer na inexistência de um ato que a legitime, quer na situação de se averiguar que haveria uma melhor decisão – à luz dos princípios administrativos – que pudesse ser tomada. Poder-se-ia discutir que de facto se afigura muito mais trabalho, pelo menos em algumas situações, no Contencioso Administrativo demonstrar no caso concreto que foi feita a correta valoração de princípios. Mas, independentemente disso, a realidade é que os mesmos são vinculativos e o seu desrespeito é passível de posterior escrutínio jurídico.
Salienta o professor Vieira de Andrade que “não é necessariamente uma única decisão possível deduzível em abstracto da lei: sempre há-de ficar para a Administração uma margem de apreciação e de decisão, sob pena de se negar o poder discricionário”([17]). De facto, tal posição não se demonstra incompatível com a defendida aqui. Há sim uma margem de apreciação e decisão – tal momento corresponde à ponderação dos diferentes princípios que, no caso concreto, é levada a cabo pela Administração. Podem – e costumam existir – situações em que tendo em conta a finalidade do ato administrativo – os diferentes princípios são ponderados de forma diferente e , consequentemente, podem levar a resultados diferentes.
Nisso, consiste, em nosso entender, a discricionariedade administrativa: a possibilidade dada pelo legislador à Administração de, no caso concreto, tomar uma decisão que melhor corresponda ao interesse público e ao objetivo do ato. Não falamos, por isso, numa verdadeira liberdade da Administração na generalidade dos casos, mas apenas naqueles em que a Administração tivesse que escolher entre várias opções, todas elas ótimas e não passíveis de “desempate” por força dos princípios.
Ilustração do Conceito de Discricionariedade proposto:
De facto, a decisão tomada e a própria ponderação dos diferentes princípios, tendo por consideração o objetivo do ato e o interesse público, não se afigura como uma manifestação da liberdade que esse ato teve, mas sim como manifestação do dever jurídico que a própria Administração tem antes de o adotar.
Pode acontecer que um mesmo ato, realizado por uma mesma entidade com competência para tal, possa ser realizado de diferentes formas tendo em consideração o objetivo do mesmo e o interesse público que deve ser respeitado.
Por exemplo, imaginemos uma Entidade Pública autorizada a celebrar contratos de aquisição de material de escritório para todas as finalidades que considere necessárias. Um mesmo ato administrativo – a compra de 100 esferográficas, realizado por essa mesma Entidade Pública possa ser realizado de diferentes formas tendo em consideração o seu objetivo e o interesse publico que se lhe está adjacente.
Imaginemos que as 100 esferográficas custam no fornecedor A, 100 euros e no fornecedor B, 200 euros. O fornecedor A ninguém conhece na Entidade Pública e por sua vez o fornecedor B é melhor amigo do Diretor de serviço dessa entidade.
(i) Se a aquisição das esferográficas for para uso corrente da atividade de secretaria levada a cabo na Entidade, e a mesma ainda possui esferográficas para o resto do mês, e ambos os fornecedores as conseguem entregar dentro do prazo do início do mês seguinte, então, por força do Princípio da boa-administração, deverá a Entidade celebrar o contrato com o fornecedor A, tendo em conta que o fim do ato será cumprido, e que o valor é menor, sendo por isso mais económico;
(ii) No entanto, se a aquisição das esferográficas se destinar para um evento que ocorrerá dentro de uma semana e o fornecedor A não conseguir entregar no prazo, deverá a Entidade Pública celebrar o contrato com o fornecedor B porque, tendo em conta o objetivo do ato – imaginando não haverem mais fornecedores disponíveis – só o B conseguirá satisfazer as necessidades da Entidade; então, por respeito do princío da boa-administração , desognadamente, pela eficiência do ato, deve antes o contrato ser celebrado com a Entidade B;
Nisto se traduz a verdadeira discricionariedade: em nenhuma das situações a Administração gozou de verdadeira liberdade, porque as decisões que tomou estavam vinculadas aos princípios administrativos e, se não o fizessem, estavam sujeitas à devida fiscalização e consequências jurídicas enquadráveis por parte dos órgãos competentes. Também aqui, apenas se quer a Entidade A e a Entidade B, fossem capazes de cumprir no prazo previsto, pelo mesmo preço, se poderia falar numa “discricionariedade livre” da Administração em escolher uma das opções.
[1] Conforme as diversas alíneas do art. 9º da CRP; sobre os fins do Estado: Marcello Caetano, Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, Tomo I, 6º edição, Almedina. Coimbra, 1972, pp. 143-148; Marcelo Rebelo de Sousa, Direito Constituiconal, Introdução à Teoria da Constituição, Tomo I, Livraria Cruz, Braga, 1979, pp. 229-235; Carlos Bçanco Morais, Direito Constitucional I – Sumários Desenvolvidos, 3ª edição, AAFDL Editora, Lisboa, 2017, pp.131-137;
[2] Repare-se que a Administração pública comporta não só as pessoas coletivas e os serviços públicos, como também todos os seus funcionários e serviços administrativos, conforme sustena o prof. Diogo Freitas do Amaral, em Curso de Direito Administrativo, Vol I, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2015, pp. 29-34.
[3] Nesse sentido, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pp. 45-46;
[4] Conforme nos dão conta Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado, Direito Administrativo, pp- 36-39 e Diogo Freitas do Amaral em Curso do Direito Administrativo, Volume I, pp. 44-49;
[5] Tal reflete, inclusive, o facto de que se a Administração reconduzisse a uma função estritamente executiva normas previamente determinadas, corria o risco de não conseguir acompanhar a dinâmica complexa e crescente das necessidades coletivas.
[6] No sentido em que a Administração atuará de forma quase mecanizada, meramente cumpridora do já estritamente decidido pelo poder legislativo
[7] Em Diogo Freitas do Amaral, Cuso de Direito Administrativo, volume II, Coimbra, 2001
[8] Exemplo dado por JEAN RIVERO, “Direito administrativo”, Trad. Rogério Ehrhardt Soares, Coimbra, 1981, pág. 93 e ss..
[9] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, volume II, coimbra, 2001
[10] BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, 26a ed., São Paulo, pág. 955 e ss..
[11] Art. 266º/2 da CRP e artigo 3º do CPA, que preveem a subordinação de toda a Administração à lei;
[12] Entre outors, J.J Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p.256; José Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, Volume I, Editora Danúbio Lda, Lisboa, 1982, pp. 241 e ss; Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativom Volume II, citt da pp. 50 e seguintes; Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito Adminstrativo Geral, pp. 157 e ss.
[13] A mesma conclusão que surge em Diogo Freitas do Amaral, Cuso de Direito Administrativo, vol II, Coimbra, 2001, pag. 88
[14] Citação de João Caupers, de “Introdução ao Direito Administrativo”, 10º ed., Lisboa, 2009, pag. 91
[15] Refira-se por exemplo que, para José Vieira Andrade, em matéria de direitos fundamentasi exige-se uma densidade legal acrescida e que não deve ser deixada à Administração discrionariedade na definição dos seus limites. O autor acaba por não dar uma resposra final quanto à eventual inconstitucionalidade de concessão de discrionariedade nessa matéria; em Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 5ª edição, Almedina, Coimbra, 2012, p. 327
[16] Conforme nos dá conta João Vieira de Andrade, em Lições de Direito Administrativo, p. 54
[17] Em “O Ordenamento Jurídico-Administrativo”, Braga, 1986, página 47
Comentários
Enviar um comentário