Discricionariedade Administrativa – Joana Mourisco Jorge

Discricionariedade Administrativa – Joana Mourisco Jorge 

Sumário: 1. Introdução e enquadramento do tema; 2. Vinculação e discricionariedade; 3. Relação entre a discricionariedade e o princípio da legalidade; 4. Sentido da existência do poder discricionário; 5. Âmbito de aplicação; 6. Limites impostos; 7. Controlo do seu exercício; 8. Conclusão; 9. Bibliografia.

 

1. Introdução e enquadramento do tema

O objetivo desta exposição é realizar uma análise mais detalhada sobre o conceito de discricionariedade administrativa e entender a sua relação com o princípio da legalidade, visando proporcionar uma compreensão precisa e fundamental da atividade administrativa no que diz respeito ao seu poder discricionário. 

Embora seja verdade que o exercício da Administração Pública esteja sujeito à lei desde os primórdios do Estado de Direito Liberal (século XIX), no qual são estabelecidos limites legais para a sua atuação, é importante notar que a lei pode variar na forma como regula os atos a serem praticados pela Administração Pública. Em algumas situações, a lei é minuciosa, enquanto noutras é imprecisa. É nessa imprecisão que se encontra a discricionariedade. 

Deste modo, a lei concede margens de autonomia em determinados aspetos da atuação administrativa, aos quais farei referência posteriormente. 

 

2. Vinculação e discricionariedade

Relativamente à regulamentação legal da atividade administrativa, exposta anteriormente, a referida precisão e imprecisão correspondem à existência de atos vinculados e atos discricionários, respetivamente, os quais representam as duas formas típicas em que a lei orienta a atuação da Administração pública.

Neste contexto, a doutrina adota duas perspetivas diferentes: 

§  a dos poderes da Administração, sob a teoria da organização.

 

§  a dos atos da Administração, sob a teoria da atividade, a qual enfatiza que os atos serão vinculados quando praticados no exercício de poderes vinculados, e discricionários mediante o exercício de poderes discricionários.

Todavia, não será legítimo afirmar uma total vinculação e discricionariedade quanto aos atos. Isto é, estes resultam sempre de uma conjugação do exercício de poderes vinculados com o exercício de poderes discricionários, pelo que serão vinculados em certos aspetos e discricionários em relação a outros.

 

3. Relação entre a discricionariedade e o princípio da legalidade

O princípio da legalidade, consagrado no Artigo 266º da Constituição da República Portuguesa (CRP), representa a subordinação e conformidade da Administração Pública à Constituição e à lei, sendo considerado o principal princípio orientador da atividade administrativa no Estado Liberal. Neste contexto, é viável estabelecer uma conexão entre o princípio da legalidade e o princípio da autonomia pública, uma vez que a autonomia concedida à atuação da Administração Pública é permitida pela lei. 

Deste modo, essa autonomia é considerada uma afirmação do princípio da legalidade, e não uma exceção.

 

4. Sentido da existência do poder discricionário

    Explorando a história da discricionariedade para uma compreensão mais profunda da sua razão de ser,é conhecido que no Estado Absoluto havia uma "ilimitação jurídica do poder político do Estado", e somente com o Estado Liberal é que a legalidade surge como um limite à atividade administrativa, embora de forma ainda bastante ampla nos estágios iniciais do liberalismo.

No século XX, inclusive em Portugal, houve uma qualificação pela adoção de limites legais à discricionariedade administrativa, garantindo aos particulares a possibilidade de recurso contra atos administrativos que os tenham violado. Estes limites abrangem uma variedade de vícios do ato administrativo, incluindo a usurpação de poder, desvio de poder, incompetência, violação da lei e vício de forma.

Houve uma mudança significativa de perspetiva em relação à discricionariedade, que deixou de ser vista como a liberdade de agir sempre que a lei não proíba, passando a ser entendida como a liberdade de escolher apenas quando e na medida em que a lei permita. Não se trata mais de um poder inato, mas sim de um poder discricionário derivado da lei, que só existe com base nela e só pode ser exercido por aqueles a quem a lei o atribui, para os fins que ela confere e de acordo com determinados princípios jurídicos de atuação. 

 

5. Âmbito de aplicação

    Cabe agora analisar os aspetos fundamentais nos quais a discricionariedade e a vinculação se  podem manifestar no ato administrativo.

Em primeiro lugar, no que diz respeito aos pressupostos do ato, todos eles são vinculados, incluindo o órgão, os titulares e a competência do órgão, bem como os pressupostos objetivos. No entanto, no que se refere aos elementos do ato, estes podem estar sujeitos a uma vinculação total no que diz respeito à vontade e ao fim, e a uma vinculação parcial no que diz respeito ao conteúdo e ao objeto, de acordo com os princípios constitucionais e legais da atividade administrativa, as formalidades, como o direito à audiência prévia dos interessados, e a forma, no que diz respeito aos atos que exigem fundamentação.

Assim, em rigor, a discricionariedade abrange em certa medida o conteúdo, o objeto, as formalidades e a forma dos atos unilaterais da Administração Pública.

Deste modo, é possível constatar que não estamos perante uma dicotomia entre atos vinculados e atos discricionários, uma vez que é raro encontrar atos totalmente vinculados e não existem atos totalmente discricionários.

 

6. Limites impostos

O estabelecimento de limites legais e a autovinculação representam duas formas distintas de limitação jurídica ao poder discricionário. Os limites legais derivam da própria legislação, como mencionado anteriormente em relação aos aspetos em que a lei pode conferir discricionariedade à Administração ou impor uma vinculação. Além disso, os princípios constitucionais (artigo 266º, n.º 1 da CRP) também limitam qualquer decisão administrativa.

No que diz respeito à autovinculação, tanto a jurisprudência como a doutrina têm entendido que, no âmbito da discricionariedade conferida pela lei à Administração, esta pode optar por se autovincular no exercício dos seus poderes. Isto pode ocorrer através de uma análise da melhor decisão a ser tomada, considerando as circunstâncias e os condicionalismos de cada caso concreto, ou pela elaboração de normas genéricas que estabeleçam os critérios a serem seguidos, com base na experiência adquirida ao longo de vários anos de exercício dos seus poderes.

 

7. Controlo do seu exercício

    A atividade administrativa está sujeita a vários tipos de controlos: o controlo de legalidade, que visa determinar se a lei foi respeitada ou violada, sendo realizado pela própria Administração e, em última análise, pelos tribunais; e o controlo de mérito, que visa avaliar as decisões da Administração a vários níveis, independentemente da sua legalidade, e que compete, em Portugal, à própria Administração.

Quanto ao âmbito de aplicação dos respetivos controlos, o uso de poderes vinculados que tenham violado a lei é objeto do controlo de legalidade, enquanto a utilização de poderes discricionários exercidos de forma inadequada é objeto do controlo de mérito.

 

8. Conclusão

Observo, porém, que a atuação da Administração nunca é completamente livre, uma vez que se deve guiar pela solução que melhor promova o interesse público, sempre dentro dos limites legalmente estabelecidos. Neste âmbito, é relevante considerar os Princípios Gerais de Direito e os Princípios Constitucionais (em particular os artigos 22.º e 266.º da CRP), que desempenham um papel importante ao orientar a atuação da Administração. São princípios de observância permanente e obrigatória (conforme os artigos 3.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo) que fundamentam essa atividade. Além disso, o Princípio da Boa Administração, expresso no artigo 5º, nº1 do CPA, estabelece que a Administração Pública deve primar pela eficiência, economicidade e celeridade, o que seria inviável se a lei regulasse minuciosamente cada caso individual.

De facto, uma atuação discricionária da Administração Pública é essencial num Estado de Direito Democrático, refletindo uma proximidade que permite à Administração tomar decisões que melhor atendam aos interesses e garantam os direitos e as garantias fundamentais da coletividade, os quais de outra forma seriam dificilmente assegurados.

 

9. Bibliografia:

AROSO DE ALMEIDA, MÁRIO, Teoria Geral do Direito Administrativo, 8.ª Edição, 2021, Almedina.

REBELO DE SOUSA, MARCELO, “Lições de Direito Administrativo”.

FREITAS DO AMARAL, DIOGO, Curso de Direito Administrativo, Volume II, 3.ª Edição, 2016, Almedina.