Direito de audiência Prévia

 Direito de audição prévia

Inês Afonso nº67807

 Ao considerarmos o princípio da participação consagrado no artigo 267.º n.º 3 da Constituição da República Portuguesa em conjunto com o artigo 12.º do Código de Procedimento Administrativo, durante o procedimento administrativo e antes de tomada a decisão final, os cidadãos têm um direito de participação e audição no que toca à a formação de decisões em que sejam interessados, isto é, quando estejam em causa os seus interesses, sendo uma função da Administração assegurar essa participação.

A Administração fá-lo através do que chamamos de  direito de audiência prévia, o qual se encontra consagrado nos artigos 121.º a 125º do Código do Procedimento Administrativo, uma realidade que surgiu apenas com o Código de Procedimento Administrativo de 1991. Sendo este direito tutelado pelo Código de Procedimento Administrativo e pelo direito constitucional português, representa uma formalidade essencial, que concretiza um princípio de verdadeiro Estado de Direito, o da proteção do cidadão perante os poderes públicos.

A audiência prévia caracteriza-se pela chamada dos interessados ao procedimento administrativo com o propósito de evitar qualquer decisão inesperada por parte da Administração, dando aos particulares uma oportunidade de fazer valer as suas posições e ajudando a Administração Pública a tomar uma decisão mais justa, tentando garantir assim uma "Administração participada " que não decide sozinha, nas palavras do Professor Diogo Freitas do Amaral.

A audiência dos interessados tem um papel fundamental na transparência da atividade da Administração Pública, afetando consequentemente a igualdade de tratamento dos administrados e da justiça das soluções da administração.

Este direito surge após a fase de instrução, antes de ser tomada a decisão final, sendo de realçar que todos os procedimentos administrativos de 1º grau se encontram sujeitos a esta fase procedimental. Ora, aquele existe como uma terceira fase do procedimento administrativo, permitindo que os cidadãos fiquem informados sobre o sentido provável que possa tomar a decisão final.

Este direito levanta várias questões, entre as quais: deverá a Administração proceder sempre a essa audiência?

A resposta para esta questão é, regularmente, não, dado que, de acordo com o princípio do Estado Democrático, e segundo os princípios da necessidade e da proporcionalidade, existem casos em que a audiência prévia dos interessados pode ser dispensada, como podemos ver através do disposto no artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo. Segundo o Professor Marcelo Rebelo de Sousa este é um artigo que deve ser interpretado de forma restrita, uma vez que se trata de um instituto que concretiza um imperativo constitucional.

A dispensa de audiência prévia, em alguns casos, leva a diferentes opiniões na doutrina, devido a questões que surgem como a não realização da audiência prévia, não havendo motivo de dispensa para a mesma. Quais as consequências? O procedimento administrativo em que não se verificou a audiência prévia é um acto nulo ou anulável?

Quando tal acontece estamos perante um vício de forma. Vício que pode gerar tanto a nulidade, conforme o artigo 161.º, n.º 2, alíneas g), h), l) e d), do Código do Procedimento Administrativo, como também a anulabilidade nos termos do artigo 163.º do Código do Procedimento Administrativo. É quanto a este ponto que a doutrina diverge:

- O Professor Vasco Pereira da Silva considera que este direito se trata de um instituto que assegura a proteção dos particulares no procedimento, sendo uma exigência do Estado de Direito, servindo como um instrumento democrático de formação da vontade da Administração Pública. Reconhece este direito como uma posição jurídico-constitucional de vantagem do particular perante a Administração, tal como reconhece o Art. 267º/5, sendo que esta configuração como um direito fundamental é possível segundo a cláusula de não tipicidade dos direitos fundamentais, Art.16º da constituição da república Portuguesa.
Também Sérvulo Correia e o Professor Marcelo de Rebelo de Sousa consideram o direito de audiência prévia como um direito análogo aos Direitos, Liberdades e Garantias considerando que o desvalor jurídico a aplicar para a falta deste é a nulidade conforme dita a alínea d) do n.º 2 do artigo 161.º do Código do Procedimento Administrativo; 

- Já o Professor Paulo Otero trata o direito a audiência prévia como um corolário do princípio do procedimento equitativo, considerando um direito ao contraditório dos particulares caso a tomada de decisão seja por este considerada inadequada ao caso concreto.
Apesar disto tem uma posição híbrida em relação a esta questão assumindo a natureza de um direito fundamental, igualmente por via da cláusula do Art. 16º da CRP, cuja violação tem como consequência o desvalor da nulidade.

- Outro lado da doutrina como o Professor Freitas do Amaral recusa a identificação do direito à audiência prévia como um direito fundamental, considerando-o como um direito meramente legal. O autor recusa incluir este direito no âmbito dos direitos fundamentais uma vez que nestes existe uma ideia base de proteção da dignidade da pessoa humana, algo que não considera possível denotar no direito de audição prévia.

Com isto Diogo Freitas do Amaral e outros como Pedro Manchete entendem que este direito não é um direito fundamental, mas sim uma fase cujo o objetivo é melhorar a prossecução do interesse público por parte da Administração Pública e assim o desvalor jurídico é a anulabilidade nos termos do artigo 163.º do Código do Procedimento Administrativo.

- A Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, tem decidido pelo não reconhecimento do direito à audiência prévia como um direito fundamental, concordando, tendencialmente, com a doutrina de Diogo Freitas do Amaral, mas apenas como formalidade essencial cuja violação gera a aplicação do regime da anulabilidade.

Em concreto, o Acórdão de 16-10-2002 processo nº 0941/02 indica que a falta de audiência prévia constitui " um mero vício procedimental, que, por si só, não afeta sequer a esfera jurídica do interessado". Admitindo, no entanto, a possibilidade de se invocar a nulidade quando a decisão final do procedimento seja ofensiva do "conteúdo essencial de um direito fundamental". Ou seja, não coloca de parte a possibilidade de se aplicar a sanção de nulidade, mas não devido ao direito de audiência prévia ser considerado um direito fundamental.

No que toca a este direito, num contexto europeu, o Tribunal de Justiça da União Europeia assume um posicionamento forte no sentido de ser assegurado o direito de audição do particular, sempre que a esfera jurídica e patrimonial de um cidadão possa vir a ser negativamente afetada devido à  decisão de uma entidade pública.

Este órgão jurisdicional afirma também que esta fase do procedimento administrativo deve permitir conhecer toda e qualquer informação relevante para o exercício efetivo do direito de defesa.

É do meu entender que, sendo o princípio da participação, previsto no Artigo 12.º do CPA um dos princípios gerais da atividade administrativa, cujo objetivo é garantir uma melhor ponderação de facto e de direito, é absolutamente necessário que qualquer sacrifício deste direito seja devidamente fundamentado, com o fim de tutelar os interesses dos particulares e assegurar o interesse público de modo eficaz e transparente.

Tratando-se de um pressuposto essencial da decisão administrativa cujo  objetivo é proteger os cidadãos considero que a falta do mesmo configura, devido à a sua importância, uma nulidade, sendo que não podemos entender este direito como sendo meramente legal, sendo que deveria contar com a proteção reforçada que o regime de nulidade oferece não permitindo que se consolide uma situação desfavorável ao particular na ordem jurídica.

 

 

Bibliografia:

ANDRADE DA SILVA, J. – Código dos Contratos Públicos – Comentado e Anotado, 2008

AMARAL, Diogo Freitas - Curso de Direito Administrativo Vol. 1 (2015)

OTERO, Paulo - Direito do Procedimento Administrativo Vol.1 (2016)

FREITAS DO AMARAL, op. cit; MACHETE, Pedro – A audiência dos interessados no Procedimento Administrativo, Universidade Católica Editora, 2ª Ed., 1996

PEREIRA DA SILVA, Vasco – Em busca do Ato Administrativo Perdido, Almedina, 2021; 

Constituição da República Portuguesa

Código do processo administrativo

Acórdãos consultados em: http://www.dgsi.pt

SOUSA, Marcelo Rebelo- Direito administrativo geral Tomo I (2008)