Deferimento administrativo tácito: entre a inércia e o nihil obstat da Administração
1. Enquadramento
Quando um particular apresenta um requerimento a um órgão administrativo sobre uma determinada matéria da sua competência, este está, à partida, obrigado a decidir sobre o mesmo, nos termos da lei.
Com efeito, um dos princípios administrativos reconhecido pelo Código do Procedimento Administrativo (CPA) é o princípio da decisão, conforme o disposto no n.º 1 do respetivo artigo 13.º: “os órgãos da Administração Pública têm o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhes sejam apresentados, nomeadamente, sobre os assuntos que aos interessados digam diretamente respeito, bem como sobre quaisquer petições, representações, reclamações ou queixas formuladas em defesa da Constituição, das leis ou do interesse público”[1].
Sem prejuízo de outro prazo resultante de disposição legal, os procedimentos administrativos com origem em requerimento de particular devem ser decididos no prazo de noventa dias úteis, prorrogável até ao limite máximo de noventa dias úteis adicionais (n.º 1 do artigo 128.º do CPA), sendo que, com ressalva do regime jurídico dos atos tácitos, a omissão de decisão nesse prazo legal constitui incumprimento do referido dever de decidir, conferindo ao particular a possibilidade de recorrer aos meios de tutela adequados (artigo 129.º do CPA).
Neste contexto, o regime jurídico dos atos tácitos de deferimento administrativo (artigo 130.º do CPA) assume um papel central na configuração legal do “valor do silêncio” na atividade da Administração, modelando a solução jurídico-administrativa portuguesa entre a ponderação legal quanto a uma indesejável inércia administrativa e uma prudente admissibilidade, verificados determinados pressupostos, de um nihil obstat por parte da mesma Administração.
Será esse, precisamente, o objeto deste trabalho de pesquisa e de breve análise.
[1] Sendo este o princípio geral, existem algumas exceções, como é o caso do n.º 2 do artigo 13.º do CPA, em que se ressalva que deixa de existir dever de decidir “quando, há menos de dois anos, contados da data da apresentação do requerimento, o órgão competente tenha praticado um ato administrativo sobre o mesmo pedido, formulado pelo mesmo particular com os mesmos fundamentos”.
2. O conceito de ato administrativo tácito: evolução e regime em vigor
No CPA de 1991, o ato tácito era, em regra, de indeferimento. Dispunha o n.º 1 do artigo 109.º do revogado Código que, “sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a falta, no prazo fixado para a sua emissão, de decisão final sobre a pretensão dirigida a órgão administrativo competente confere ao interessado, salvo disposição em contrário, a faculdade de presumir indeferida essa pretensão, para poder exercer o respetivo meio legal de impugnação”.
Com a revisão constitucional de 1997, passou a dispor-se, no artigo 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa que “é garantido aos administrados tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, (...) a determinação da prática dos atos administrativos legalmente devidos”. Esta possibilidade veio a ser operacionalizada através da ação administrativa especial de condenação à prática do ato devido, no artigo 66.º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Deixou, portanto, de se justificar a previsão do indeferimento tácito propriamente dito: perante a inércia da Administração, pode o interessado acioná-la em tribunal, pedindo a sua condenação à prática, dentro de determinado prazo, do ato administrativo ilegalmente omitido.
Todavia, conforme sublinha, por exemplo, Diogo Freitas do Amaral (ob. cit.), constatou-se que essa garantia para os administrados não era, afinal, tão efetiva como se esperava: por um lado, os tribunais raramente consideravam verificado um ato tácito negativo (por ser demasiado exigente quanto aos requisitos de produção do ato tácito) e, por outro lado, o recurso de anulação do indeferimento tácito levava muito tempo a julgar. Se juntarmos a este circunstancialismo adverso para a concretização de facto deste direito para os particulares o facto de “a utilidade prática desse recurso, em sede de execução da sentença anulatória do indeferimento tácito ser bastante problemática e aleatória” (Freitas do Amaral), bem como crescente jurisprudência restritiva do Tribunal de Justiça da União Europeia[2], então não se estranha a evolução subsequente que se veio a verificar na nossa ordem jurídica. Logo em 2004, precisamente, o Código do Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA) revogou tacitamente o regime do indeferimento tácito (artigo 109.º antigo CPA), ao prever a condenação da administração à prática de atos administrativos devidos (artigo 66.º a 71.º CPA), e, depois, a própria reforma administrativa com o novo CPA de 2015.
Com efeito, consolidando esta evolução, depois do CPA de 2015[3], atualmente a regra no nosso Direito é a de que só há ato tácito positivo e este só existe nos casos expressamente previstos por lei: “existe deferimento tácito quando a lei ou regulamento determine que a ausência de notificação da decisão final sobre pretensão dirigida a órgão competente dentro do prazo legal tem o valor de deferimento” (artigo 130.º, n.º 1, do CPA).
Este preceito do CPA (vigente) não prevê, portanto, um caso geral de deferimento tácito, indicando apenas que pode existir ato tácito de deferimento quando lei ou regulamento o preveja (n.º 1), e regulando a data da sua formação (n.º 2), bem como a suspensão do prazo de produção do mesmo ato (n.º 3).
Conforme assumido doutrinariamente (por exemplo, Cabral Moncada, ob. cit.) ou jurisprudencialmente (por exemplo, mais recentemente, cf. Acórdão do Tribunal da Relação da Lisboa de 14 de dezembro de 2023), o ato tácito no CPA vigente, de 2015, é, pois, diferente do ato tácito no revogado CPA, o de 1991. Cabral Moncada é, precisamente, explícito ao sustentar que: “o Código apresenta uma nova noção de ato tácito de deferimento. Uma noção diferente da que vigorava até então. (…) É um silêncio que toma por referência a (falta da) notificação. Por sua vez, a ausência da notificação da decisão tomada tanto pode ficar a dever-se ao facto jurídico do puro e simples silêncio da Administração, hipótese que esgotava o ato tácito de deferimento (nos casos em que a lei o admitia) face ao anterior Código, como à falta de notificação no prazo legal de uma decisão expressa. O ato tácito de deferimento é agora compatível com uma decisão expressa não notificada e isto é que é novo”.
[3] Veja-se, por exemplo, na esfera jurisprudencial ambiental da União Europeia, os dois acórdãos do TJUE, de 28 de fevereiro de 1991, sobre a transposição da Diretiva 80/68/CEE do Conselho, de 17 de dezembro de 1979 (proteção das águas subterrâneas contra a poluição causada por certas substâncias perigosas ), num caso contra a República Italiana (processo C-360/8733) e noutro contra a República Federal da Alemanha (processo C-131/8834), consagrando-se a denominada “tolerância zero” para as decisões administrativas tácitas na vertente ambiental, conforme determinado pelos normativos (então) comunitários.
3. Pressupostos do ato tácito de deferimento
Atento o quadro legal vigente, podemos assentar que o ato tácito de deferimento pressupõe:
i. a iniciativa particular, ou seja, que o órgão da Administração competente seja solicitado por um interessado a pronunciar-se num caso concreto (artigo 130.º, n.º 1, do CPA);
ii. que o órgão tenha, sobre a matéria em causa, o dever legal de decidir através de um ato administrativo (artigo 13.º do CPA);
iii. que o particular não tenha sido notificado da decisão final sobre pretensão que dirigiu à Administração até ao primeiro dia útil seguinte ao termo do prazo para a decisão (artigos 128.º, n.ºs 1, 2, 3 e 4, e 130.º, n.ºs 2 e 3, todos do CPA); e
iv. que a lei (ou um regulamento) atribua ao silêncio da Administração, decorrido dado prazo, o significado jurídico de deferimento.
Com efeito, isto mesmo é ensinado por Freitas do Amaral (ob. cit., p. 303), ainda que alargando, é certo, o escopo mais restritivo de Marcello Caetano (ob. cit., p. 475) quando assumia, tão só, que “o silêncio, quando não haja a possibilidade física de expressão ou o dever legal de declaração da vontade em certo prazo, não é relevante em Direito Administrativo”.
Note-se, ainda, que alguns autores (por exemplo, Ricardo Travado Reis, ob. cit.) sublinham a necessidade de estar verificada a legitimidade procedimental do autor do pedido (regulada, em termos gerais, no artigo 68.º do CPA), bem como a regularidade formal do requerimento inicial (atente-se, precisamente, no artigo 102.º do CPA, ainda que com o dever de suprimento oficioso pelos órgãos e agentes administrativos atento o disposto no artigo 108.º, n.º 2, do CPA).
4. A natureza do ato tácito de deferimento
Como se foi já percebendo, o ato tácito, ainda que de deferimento (conforme regra geral vigente em Portugal), pressupõe o incumprimento do dever de decidir, ou seja, a ilegalidade da Administração, cujo incumprimento tanto é consequência do silêncio como da falta de notificação da decisão administrativa no prazo legal.
A partir do regime vertido no artigo 130.º do CPA, a doutrina, acompanhado pela jurisprudência administrativa nacional, sustenta, nesse contexto, que “a lei em vez de remeter o interessado para a tutela contenciosa que lhe caberia, avança com a solução vantajosa da atribuição de efeitos positivos à falta da notificação no prazo legal tanto faz se devida ou não ao silêncio ou seja, resolve a questão favoravelmente ao interessado pela via procedimental em vez de pela via jurisdicional. O exercício dos direitos ou interesses do requerente fica descondicionado a partir da verificação do ato tácito positivo tudo se passando como se a Administração tivesse deferido a pretensão” (Cabral Moncada, ob. cit.).
No que respeita ao debate quanto à natureza do ato tácito em geral, têm-se manifestado, em Portugal, sobretudo duas conceções:
- O ato tácito é um ato administrativo voluntário, com manifestação tácita de vontade, ou relativamente ao qual a lei presume a existência de uma vontade da administração – perspetiva tradicional exposta por Marcello Caetano (ob. cit);
- O deferimento tácito traduz uma ficção legal de ato administrativo, ao qual é aplicado o regime jurídico dos atos administrativos – trata-se da posição maioritária por ser também aquela que vai ao encontro do disposto na lei – neste sentido, Freitas do Amaral, Cabral de Moncada, João Tiago Silveira, e por outros autores citados nas mesmas obras[4].
Atente-se, por exemplo, em João Tiago Silveira que escreve que «[o] deferimento tácito é o ato ficcionado através do qual se concede ao particular, nos casos e condições legalmente previstas, o correspondente à sua pretensão, na sequência do decurso de um lapso temporal sem que a Administração se tenha pronunciado sobre a mesma. (…) não será um verdadeiro ato administrativo, mas antes um facto jurídico [o silêncio] ao qual, por meio de uma ficção legal, é aplicado o regime jurídico desse ato administrativo» (ob. cit., p. 101).
Ou ainda, pelo ensino de Luiz Cabral Moncada (ob. cit.) “Na realidade, o que ocorreu foi o facto jurídico da ausência da notificação no prazo legal mesmo que o ato expresso tenha sido praticado ou em virtude do puro e simples silêncio, a que a lei ligou efeitos positivos equivalentes aos do deferimento expresso da pretensão do interessado”.
A doutrina, ainda assim, assentando na tese da “ficção legal” do ato tácito como ato administrativo, também vai sinalizando as limitações ou insuficiências decorrentes da própria configuração do “ato tácito”. Veja-se, por um lado, Oliveira Ascensão (apud Tiago Silva Morais, ob. cit.) que problematiza a natureza do ato em contexto de discricionariedade administrativa mais acentuada “em que a administração goze de uma margem livre de apreciação ou de livre decisão concedida pelo legislador na regulação de situações concretas” e que, portanto, a positividade normativizada para o ato tácito pode “deturpar” (“forçar”, diríamos nós) a configuração pretendida pela lei para a ponderação pela Administração. Ou ainda, por outro lado, atenda-se, por exemplo, ao criticismo sustentado por Tiago Silva Morais (ob. cit.) que preconiza que a ficção legal para o ato tácito é, ainda assim, “insuficiente para o que se pretende da administração, da qual se pretendem respostas com celeridade, segurança e com proteção de direitos específicos dos administrados”. Para este investigador, o legislador deveria consagrar a sua aplicação a casos concretos e delimitados pelos normativos legais, onde esta solução seria a metodologia recomendável (apenas?) “a acasos administrativos cuja decisão se encontre totalmente omissa nos termos da lei”.
[4] Atente-se, todavia, em diversas nuances doutrinárias no seio do universo largamente maioritário daqueles que defendem a abordagem da “ficção”. Por exemplo, André Gonçalves Pereira e Rui Machete defendem que não há ato voluntário no chamado ato tácito e que, por isso, tal ato não é um ato administrativo, mas simples recurso contencioso, o que Freitas do Amaral, por exemplo, refuta.
4. Síntese conclusiva
O CPA vigente, no respetivo artigo 130.º, acolhe uma solução de ato tácito de deferimento administrativo, evidenciando uma evolução do quadro jus-administrativista português de molde a proteger de modo acrescido e mais efetivo o direito do particular perante da conduta da Administração, particularmente quando a sua inércia, silêncio ou mera falha na notificação da decisão administrativa podem comprometer o gozo de direitos constitucionalmente tutelados.
Todavia, quer o debate doutrinário em torno da configuração da natureza jurídica do ato tácito administrativo e os seus limites, bem como a densificação dos seus exigentes pressupostos, quer a gradual consolidação da orientação jurisprudencial num sentido crescentemente garantístico para os particulares – em especial na esfera da atividade administrativa-ambiental ou de direitos difusos dos cidadãos – apontam no sentido de que essa evolução ainda pode não estar finalizada e que o legislador venha a ver-se confrontado com a desejabilidade (necessidade?) de “apertar um pouco mais a malha” da admissibilidade de certa conduta da Administração, ora inerte, ora silenciosa, no limiar de incapacidade ou negligência, mas, sobretudo, de regulação mais apurada do que possam ser “consentimentos velados”, de alguma contrariedade mitigada por parte de uma Administração que se vê forçada a resignar-se a um nihil obstat nem sempre fiel ao superior interesse público e que não nos parece que deva ser eclipsado pelo, é certo legítimo, mas ainda assim particular interesse do requerente que se dirige à Administração. Este equilíbrio difícil, mas crítico, para a prossecução da missão confiada à Administração continuará, por certo, a animar o debate e a prática em torno do ato tácito administrativo.
BIBLIOGRAFIA e FONTES CONSULTADAS:
-Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Tomo II, 3.ª edição, Almedina, 2016, pp. 300 e ss.;
-Carla Amado Gomes / Ana Fernanda Neves / Tiago Serrão (coord.), Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, 4.ª edição, Rei dos Livros, 2018;
-João Tiago Silveira, O deferimento tácito (esboço do regime jurídico do acto tácito positivo na sequência de pedido do particular) à luz da recente Reforma do Contencioso Administrativo, Coimbra Editora, 2004, pp. 94-102;
- Luiz Cabral de Moncada, Código do Procedimento Administrativo Anotado, 4.ª ed. Revista e Atualizada, Quid Juris, 2022, pp. 456 e ss.;
- Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, I, 10.ª edição, Revista e Atualizada, Almedina, 2016, pp. 474 e ss.
-Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo III, 2.ª edição, Almedina, 2009;
- Ricardo Travado Reis, O deferimento tácito à prova: uma análise ao regime previsto em instrumentos preventivos ambientais, dissertação de mestrado (repositório aberto), Universidade Católica, 2021;
- Tiago Silva Morais, O deferimento tácito – Estado do Regime Jurídico do Acto, dissertação de mestrado (repositório aberto), Universidade do Porto, 2023.
https://repositorio-aberto.up.pt/bitstream/10216/156640/2/656205.pdf
https://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/35979/1/202786692.pdf
Catarina Santos
Sub-turma 14, Turma B
nº 67638
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