Correção de um exame:
ato administrativo discricionário?

Introdução

    O intuito deste trabalho será o de debruçar-se sobre o caráter discricionário da correção de um exame ou de uma frequência enquanto ato administrativo. Para tal, baseio-me na realidade da nossa Faculdade assim como no seu regime jurídico.

Regime Jurídico da Faculdade

    Deixando para trás (ou pelo menos de lado) a questão – certamente muito interessante – sobre a natureza dos estabelecimentos de ensino superior, se se tratam de instituições ou fundações, se se integram na Administração indireta, autónoma ou outra…, começo por apresentar o regime jurídico da Faculdade de Direito de Lisboa.

  Como já tive oportunidade de apresentar com mais desenvolvimento em trabalhos anteriores, a Administração, por força do princípio da legalidade, está subordinada (e age com fundamento) na lei e no Direito (art.3º, CPA), entendendo-se aqui um “bloco de legalidade” que inclui desde normas e princípios de Direito Internacional até a simples factos jurídicos com efeito autovinculativo, praticados pela própria Administração. Neste sentido, para apresentar o regime jurídico da Faculdade de Direito de Lisboa, devemos ter em conta desde normas constitucionais até a normas que têm como fonte regulamentos emanados dos órgãos da própria faculdade (com efeitos vinculativos para esta).

            A Faculdade de Direito é uma pessoa coletiva de direto público – assim depõe o art.9º/1 do Regime Jurídico das Instituições de Ensino Superior, adiante apenas RJIES, assim como o art.1º/2 dos Estatutos da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, ou seja, é uma entidade com personalidade jurídica própria que é por natureza distinta do Estado e que se rege de acordo com as normas e princípios de direito público.
               Para além de ser uma pessoa coletiva pública, goza de autonomia:
·       Art.76º/2, Constituição da República Portuguesa (adiante apenas CRP) – consagra a autonomia estatutária, científica, pedagógica, administrativa e financeira.
·       Art.11º/1, RJIES – remete para autonomia estatutária, pedagógica, científica, cultural, administrativa, financeira, patrimonial e disciplinar face ao Estado
·       Art.10º/2, Estatutos da Universidade de Lisboa – estabelece apenas “autonomia”, sem mais especificações
·       Art.1º/2, Estatutos da FDUL – refere autonomia cultural, científica, pedagógica, administrativa e financeira.

        Assim sendo, com base na lei, podemos ficar esclarecido quanto a (pelo menos) dois pontos:

            1. Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa é uma pessoa coletiva com personalidade jurídica própria (não se confunde com a pessoa jurídica do Estado).

          2. Faculdade de Direito de Lisboa goza de autonomia científica, pedagógica, administrativa e financeira.    

        

        “Verdade LaPalissiana”, mas que por vezes cabe repetir, é o facto de a FDUL ser uma “unidade orgânica” (entre muitas outras) da Universidade de Lisboa, criada por esta e, por isso, a esta ligada (diria…) embrionariamente - art.9º/1, Estatutos UL e art.4º/1, Estatutos FDUL. O facto de a FDUL ser parte integrante da UL não obsta, no entanto, a que seja uma pessoa coletiva própria e que goze de autonomia, como aliás esclarece o art.10º/2 dos próprios Estatutos da UL.

Agora mais esclarecidos quando ao estatuto jurídico da entidade que dá corpo aos nossos estudos, avancemos.

Discricionariedade – breve exposição conceptual

Dada a grandeza e complexidade do tema, não me atreverei a tentar expor todos os aspetos de que o tema rodeia, mas tão-somente a abordar de forma algo lata (e provavelmente lacunar) o tema na sua génese.

Já acima tenho vindo a referir o conceito de autonomia, identificando-o como característica da entidade que ora nos ocupa – a nossa faculdade. Como acontece com muitos outros conceitos estruturantes de qualquer ordem jurídica, e como aliás pode acontecer com qualquer vocábulo de qualquer língua, o conceito de autonomia é polissémico (um jurista bem-humorado diria que “sofre de polissemia”, de forma a realçar as dificuldades que se verificam quando tais conceitos apresentam esta característica). Desta forma, muito pode significar (e com diferenças relevantes) este conceito. Assim, tentarei fixar para este efeito, servindo-me da definição dada por Bernando Ayala, o conceito de autonomia como o espaço de livre criação de efeitos jurídicos.

Autonomia remete-nos, por isso, para uma um espaço (jurídico, entenda-se) não conformado por qualquer norma imperativa. Em última análise é um espaço de liberdade – embora não queira estar a fechar uma janela abrindo uma porta.

Distingue-se autonomia privada e pública, como conceitos radicalmente distintos – antinómicos, diria mesmo.
A autonomia privada, dos particulares, caracteriza-se por decorrer de um princípio geral de liberdade, consubstanciado por uma permissão normativa genérica atribuída aos particulares.

A autonomia pública, à luz do princípio da competência, está dependente de uma norma de atribuição de competência concreta a determinado órgão. Ou melhor dizendo - porque quem sabe bem uma coisa deve ser capaz de a explicar a uma criança (dizem…) -, a autonomia privada, que cabe aos particulares, consiste em que estes possam “fazer tudo o que a lei não proíbe” (princípio da liberdade) e a autonomia pública leva a que a Administração (mas a qualquer entidade pública no exercício de uma atividade regulada pelo direito público) “apenas possa fazer o que a lei permite” (princípio da competência).
Assim, mais uma vez recorrendo a Bernardo Ayala, podemos fixar o conceito de autonomia pública como o espaço de livre criação de efeitos jurídicos que resulta de uma norma habilitadora e conformadora da titularidade e exercício do respetivo poder.

Para o âmbito deste trabalho (sem prejuízo da existência de outros tipos de autonomia pública) releva, evidentemente, a autonomia pública administrativa, correspondendo esta a uma margem de livre decisão administrativa, que constitui uma reserva de administração, um espaço de livre apreciação e decisão que cabe somente à Administração.

Ideia aparentemente paradoxal é a de que por um lado se pretenda uma absoluta vinculação da Administração à lei, de forma a salvaguardar os direitos e interesses legítimos dos particulares e, por outro lado, se pretenda em conformidade com as necessidades decorrentes do Estado Pós-Social em que vivemos que este garanta a plena e eficaz concretização das normas na esfera dos particulares, atribuindo à Administração uma margem de livre decisão para garantir a satisfação das necessidades destes. Por um lado, para que a Administração não lese direitos dos particulares quer-se que esta não tenha “liberdade”, por outro, reconhece-se que é necessário que esta detenha um espaço de liberdade para que as opções legislativas possam colher frutos na esfera dos particulares. É neste contexto (algo paradoxal) que nasce, a meu ver, a discricionariedade: como uma necessidade decorrente do facto de o legislador não conseguir prever nem acautelar todas as circunstâncias envolventes de uma situação que se pretende regular.

Desta impossibilidade de o legislador tudo conhecer e prever resulta uma necessária perda de densidade normativa, que é suprida pelo espaço de decisão livre que a lei (e apenas esta) atribui a determinados órgãos administrativos. Esta perda de densidade normativa tem como “reverso da medalha” o núcleo essencial da função administrativa - que corresponde à reserva de administração que se tem referido.

Autores como Rogério Soares defendem que a discricionariedade se trata de uma “lacuna infralegal”, resultante desta impossibilidade de o legislador predeterminar tudo, em sentido contrário por exemplo Afonso Queiró parece defender que o legislador não será incapaz de predeterminar todas as atuações administrativas.
Esta reserva de administração trata-se de uma “questão de mérito”, não de uma “questão de legalidade”. Como sabemos o sistema de controlo judicial português (como o francês, o alemão, o italiano,…) baseia-se num controlo da legalidade dos atos e não do mérito ou conveniência destes, assim, os atos praticados no âmbito desta reserva de administração - atos discricionários – são, por natureza, insuscetíveis de controlo judicial, pois que não se põe quanto a eles a questão sobre a sua validade.

Distinção fundamental a fazer, nesta fase, é entre atos vinculados e discricionários. Os vinculados são aqueles que resultam de um comando proveniente da lei (do legislador), e por isso sujeito a controlo judicial. Os discricionários são aqueles que surgem na ausência de um comando legal, daí que sejam insuscetíveis de controlo judicial.

Após o que acima se afirma, penso que qualquer jurista, à semelhança do que comigo ocorreu, poria as mãos à cabeça e desejaria ver respondidas (em nome da segurança jurídica) as seguintes questões:
    1. Então tudo o que o legislador deixa por regular pode ser considerado como margem de livre decisão administrativa, detendo esta poderes discricionários nesse “espaço”?
  2. Qual a fronteira entre os dois tipos de atos que referimos, os vinculados e os discricionários (dado que são radicalmente diferentes nas suas consequências)?

Quanto à primeira pergunta, para sossego do ansioso jurista, a resposta será negativa. Como nos lembra Rogério Soares, nem toda a ausência de predeterminação normativa resulta num espaço de livre decisão administrativa pois que, como acima já vimos, a autonomia administrativa reside no facto de esta apenas poder atuar no âmbito de normas que habilitem essa mesma atuação, em respeito pelo princípio da competência. Desta forma, a ausência de regulamentação será apenas um espaço livre de direito ou ajurídico, exceto se se tratar de matérias em que a lei estabelece a competência da Administração para relativamente a elas decidir tendo como fundamento uma norma habilitadora dessa decisão administrativa.

A resposta à segunda pergunta, que já não será tão reconfortante para o pobre jurista, é que: a fronteira não é clara. Freitas do Amaral e Vasco Pereira da Silva (curiosamente de convergindo quanto a este ponto, uma raridade!) consideram que todos os atos têm uma componente vinculada e uma componente discricionária, ou seja, em última análise todos os atos são em parte vinculados e em parte discricionários. Vasco Pereira da Silva vai mais longe, lembrando que a própria interpretação a cargo do intérprete-aplicador é um processo que “implica escolhas, tem a sua discricionariedade”, incluindo a própria interpretação elementos vinculados e elementos discricionários.

Correção de um exame – ato discricionário?

Após esta breve excursão concetual, penso estar em condições de tentar dar resposta à questão fundamental acima formulada.

Inegável será o facto de uma correção de um exame se tratar de um ato administrativo praticado por um agente da administração – o docente que corrige o exame (adiante, professor-corretor ou apenas corretor). Para tanto - considerando que não é do âmbito deste trabalho apresentar as questões controversas quanto à natureza do ato administrativo -, cinjo-me à invocação do art.148º do CPA, definindo ato administrativo como a decisão que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visa produzir efeitos externos numa situação individual e concreta.

Assumindo, como fiz, que a correção de um exame é um ato administrativo, resta saber se será discricionário. Como na exposição concetual acima se referiu, não é toda e qualquer ausência de predeterminação normativa que dá origem a uma margem de livre decisão ou a discricionariedade, é necessário, à luz do princípio da competência, que o órgão administrativo em causa esteja habilitado para tal atuação por uma norma habilitadora. Impõe-se então a pergunta: qual é a norma habilitadora da correção de um exame por parte de um professor.

A resposta, penso eu, não é linear, pois que no caso específico que ora nos ocupa, a norma habilitadora (repito: a meu ver) é a que atribui autonomia pedagógica aos estabelecimentos de ensino superior. Como referi, aquando da apresentação do regime jurídico da Faculdade, vimos que esta, por força do art.11º/1 do RJIES (e também por força da própria CRP – art76º/2) detém autonomia pedagógica. Deste modo, a lei atribui à Faculdade a possibilidade de escolher não entre duas ou mais opções que considerar melhores, mas entre milhentas opções. A meu ver, a norma (de fonte tanto legal quanto constitucional) que atribui autonomia pedagógica a entidades como a nossa faculdade permite que esta escolha de entre todo o tipo de métodos de avaliação possíveis, nomeadamente o método através do qual os alunos são avaliados mediante o seu resultado em exames escritos (sejam eles frequências ou exames – não interessando tal distinção para o efeito) que são corrigidos pelos professores.

Disse acima: “a lei atribui à Faculdade a possibilidade de escolher não entre duas ou mais opções que considerar melhores, mas entre milhentas opções” – menti. Ou por outra, não disse tudo. É evidente que esta possibilidade (esta margem de decisão livre, esta discricionariedade!) não é total, incondicional e absoluta, encontra limites. E que limites? Antes de mais os limites da própria lei.

À luz do princípio da legalidade (entenda-se juridicidade, como atualmente este princípio tem sido entendido), a Administração está subordinada desde aos princípios e normas de Direito Internacional até aos regulamentos por si elaborados. Ora, o já referido art.76ª/2 da CRP atribui também autonomia estatutária aos estabelecimentos de ensino superior, ou seja, a liberdade de as Universidades (e Faculdades – também não interessa agora voltar à distinção, aliás já acima feita) estabelecerem os seus próprios estatutos. Os Estatutos da FDUL, no art.3º/2, estabelecem o poder regulamentar dos órgãos da Faculdade. Por sua vez o art.14º dos mesmos estatutos definem como órgãos da Faculdade: o Conselho de Escola, o Diretor, o Conselho de Gestão, o Conselho Científico, o Conselho Pedagógico e ainda o Conselho Académico e o Conselho Consultivo. Finalmente, os estatutos definem no art.59º/1/c) ser competência do Conselho Pedagógico a aprovação do Regulamento de Avaliação da Faculdade (que, nos termos do arts.59º/2 e 29º/h) é depois assinado pelo Diretor da Faculdade). Conclui-se assim pela subordinação da Faculdade ao Regulamento de Avaliação, por força do princípio da legalidade (art.266º/2, CRP e 3º, CPA). Encontramos pois na própria lei, o primeiro limite a esta margem de decisão livre.

Este Regulamento de Avaliação estabelece nos seus arts. 27º e 28º a existência de critérios (“tópicos”) de avaliação a que está vinculado o corretor na sua atuação administrativa de correção dos exames. Assim, o professor-corretor está obrigado a respeitar os critérios de avaliação definidos pelo Professor Regente. Encontramos aqui um limite bastante claro à atividade do agente da administração.

Para além de limites claro como estes, temos outros limites, também resultantes da própria lei: os princípios limitadores da atividade administrativa. Desde logo o princípio da prossecução do interesse público (266º/1, CRP e 4º, CPA), mas a par deste há muitos outros, com especial relevância para os princípios da boa administração, igualdade, imparcialidade, boa fé e justiça e razoabilidade.

De forma a que este trabalho não se tornasse apenas teórico e a poder dar uma visão concreta e realista relativamente a como estes princípios poderiam limitar o ato administrativo em causa (a correção de um exame), procurei apresentar exemplos práticos em que estes princípios pudessem estar a ser violados.

• Princípio da boa administração – seria violador deste princípio (para além de que do próprio Regulamento de Avaliação) a correção que apenas fosse entregue aos alunos dois meses após a realização do exame, por não ser uma atuação suficientemente célere.
• Princípio da igualdade – seria violador deste princípio se o corretor fosse mais exigente com o João porque ele é judeu.
• Princípio da imparcialidade – permitir à Bruna não responder a uma das perguntas porque ela é filha de um grande amigo do Professor
•  Princípio boa fé – seria atentar contra este princípio o professor que focasse a maior parte das suas aulas numa matéria x e que referisse apenas de passagem a matéria y e depois fizesse um exame apenas sobre a matéria y - dado ter criado uma situação de confiança nos alunos de que essa matéria não seria avaliada ou pelo menos não naquela extensão tendo depois frustrado as legítimas expectativas destes
•  Princípio da justiça e razoabilidade – seria atentatório contra este princípio um corretor de um exame de Direito Constitucional que não contabilizasse nenhum artigo apresentado pelo aluno pelo facto de este citar a fonte (Constituição da República Portuguesa) apenas como C.R.P. (sem que nada explicitasse quanto ao seu significado).

 

Por fim, considero ser relevante mencionar a limitação decorrente do dever de fundamentação.

Como já se referiu, a diferença fundamental entre os atos vinculados e os discricionários seria a de que estes últimos serem insuscetíveis de controlo judicial. Ora, se o dever de fundamentação já tem uma enorme relevância quanto a atos vinculados, maior terá quanto a atos discricionários, dada a sua natureza de insuscetibilidade de impugnação por parte dos particulares. Assim, penso que neste caso de um ato administrativo de correção de um exame o dever de fundamentação ganha uma especial relevância, estando o corretor vinculado a um dever de fundamentar a nota dada. Contornos práticos: este dever de fundamentação deverá passar pelas seguintes obrigações a cargo do corretor:

•     colocar a cotação de cada pergunta no enunciado
•   na entrega da correção indicar expressamente qual a classificação obtida pelo aluno
•     na entrega da correção dar orientações claras sobre se as respostas dadas estão certas, erradas, incompletas,… podendo aqui (como aliás acontece na prática) recorrer aos mais diversos sinais gráficos – riscos, cruzes, “certos” – ou então escrevendo (como também muitas vezes ocorre) expressões mais extensas – “falta o pressuposto x”, “insuficiente a argumentação” ou outras do género.
•     fundamentar a nota dada a pedido do aluno – embora assim o preveja o próprio Regulamento de Avaliação (art.29º).

Conclusão

Conclui-se respondendo à pergunta que se formula no título: será a correção de um exame um ato administrativo discricionário? A meu ver sim, será um exemplo em que a lei (neste caso o art.76º/2, CRP e o art.11º/1, RJIES) atribui autonomia pública à Administração (autonomia pública administrativa). Assim, penso que a correção de um exame no âmbito da nossa faculdade corresponde ao exercício de um poder discricionário por parte do professor-corretor.

No entanto, como também procurei deixar claro, este exercício de um poder discricionário por parte do corretor, está enormemente limitado. Normalmente estaria limitado pela competência que lhe atribui a norma habilitadora, à luz do princípio da competência, pesembora neste caso a norma habilitadora seja bastante permissiva. Depois o bloco de legalidade, à luz do princípio da legalidade, é todo ele chamado a limitar esta atividade administrativa, desde os princípios e normas decorrentes do Direito Internacional ou Europeu até, como vimos, os regulamentos aprovados pelos próprios órgãos da Faculdade, como o Regulamento de Avaliação (de que decorre a vinculação aos critérios/tópicos de correção). Por fim, mais uma vez à luz do princípio da legalidade, também os princípios da boa administração, igualdade, imparcialidade, boa fé e justiça e razoabilidade são vetores fundamentais que o sistema apresenta para orientar e limitar esta margem de decisão (não assim tão) livre.

Por fim, o dever de fundamentação aparece com especial relevância tendo em conta a natureza discricionária do ato, que o torna insuscetível de controlo judicial.

Por tudo isto, chego à conclusão de que a correção de um exame é – sim – um ato administrativo discricionário, embora em larga medida limitado pelo Direito, podendo ser alvo de controlo judicial relativamente a tudo o que não estiver conforme com este e estando livre deste controlo em tudo o que se tratar de “questões de mérito” – por natureza insuscetíveis deste tipo de controlo.

Posso agora, com Freitas do Amaral, afirmar sobre a discricionariedade: não é poder livre, dentro dos limites da lei, mas um poder jurídico, delimitado pela lei.

Bibliografia

[1] FREITAS DO AMARAL, Diogo. Curso de Direito Administrativo, Volume I, (4ª edição), 2020, Almedina.

[2] PEREIRA DA SILVA, Vasco. Direito Constitucional e Administrativo Sem Fronteiras, 2019, Almedina.

[3] AYALA, Bernardo Diniz de. O (Défice de) Controlo Judicial da Margem de Livre decisão Administrativa, 1995, Lex.

[4] QUEIRÓ, Afonso. O Poder Discricionário da Administração, 1948, Coimbra Editora Limitada.

[5] RJIES (https://www.fd.ulisboa.pt/wp-content/uploads/2014/09/RJIES-2007.pdf)

[6] Estatutos da Universidade de Lisboa (https://www.fd.ulisboa.pt/wp-content/uploads/2019/07/Estatutos-ULisboa_10.05.2019.pdf)

[7] Estatutos da Faculdade de Direito de Lisboa (https://www.fd.ulisboa.pt/wp-content/uploads/2020/04/Novos-Estatutos-FDUL.pdf)

[8] Regulamento de Avaliação FDUL (https://www.fd.ulisboa.pt/wp-content/uploads/2021/10/Regulamento-de-avaliacao-alterado-art.-7.o-29.09.2021.pdf)

Manuel Siqueira_____ Turma B/Subturma 14_____05.05.2024