Conflitos entre o princípio da administração aberta e a administração eletrónica – Joana Mourisco Jorge

Conflitos entre o princípio da administração aberta e a administração eletrónica  – Joana Mourisco Jorge

 

SIGLAS E ABREVIATURAS

CADA- Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos

CPA- Código de Procedimento Administrativo

CRP- Constituição da República Portuguesa

DGAE- Direção-Geral da Administração Escolar

LADA- Lei de Acesso aos Documentos Administrativos

LPDP- Lei de Proteção de Dados Pessoais

RGPD- Regime Geral sobre a Proteção de Dados da União Europeia

SPGL- Sindicato dos Professores da Grande Lisboa

TACL- Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa

TCAS- Tribunal Central Administrativo Sul

 

Sumário: 1. Introdução; 2. O Novo Código Administrativo e a Administração eletrónica; 3. Direito à informação; 4. Princípio da proteção de dados pessoais; 5. Princípio da administração aberta (open file); 6. Conflitos entre o direito de acesso à informação administrativa e a proteção de dados pessoais na Administração Pública; 7. Análise exemplificativa de um Acórdão do TCAS; 8. Conclusão; 9. Bibliografia. 

 

 

1. Introdução 

         Este trabalho aborda os conflitos entre a "administração eletrónica" e o "princípio da administração aberta", com o intuito de estabelecer uma ligação entre a temática da administração eletrónica e os princípios subjacentes a esta (artigo 14º, nº3 do Código do Procedimento Administrativo), nomeadamente o princípio da proteção dos dados pessoais, com o princípio da administração aberta, numa perspetiva antagonista. 

         Neste sentido, iremos analisar a evolução do Código do Procedimento Administrativo (iremos utilizar a sigla CPA daqui em diante) em relação aos princípios aplicáveis à administração eletrónica e como alguns destes princípios podem entrar em conflito, e, caso isso ocorra, como resolver esta situação, relacionando-a com um Acórdão e fazendo uma análise crítica com os dados apresentados anteriormente. 

 

2. O Novo Código Administrativo e a Administração eletrónica

         O novo CPA introduz uma inovação em relação ao direito à informação com o seu artigo 14º, em conjunto com os procedimentos eletrónicos e o papel da informação eletrónica. Embora o nosso ordenamento jurídico já possuísse algumas disposições sobre o uso de meios eletrónicos, a importância desse novo CPA é destacada por diversos motivos, incluindo a necessidade de preencher lacunas do código anterior e considerar a relevância que os meios eletrónicos têm atualmente nas relações interadministrativas e na administração pública com os cidadãos, respondendo à falta de referências sobre esse ponto. Além disso, o professor Freitas do Amaral remete-nos para uma ideia de segurança jurídica.

         Quanto ao artigo 14º, na sua primeira alínea, estabelece o "dever" de preferência pelo uso de meios eletrónicos, tanto na atividade da Administração Pública como nas relações com os interessados, especialmente no Procedimento Administrativo. As alíneas seguintes (segunda e terceira) garantem a utilização adequada dos meios eletrónicos pela Administração e o dever de disponibilizar e divulgar esses meios. O dever mencionado na quarta alínea deve ser entendido em conjunto com o artigo 47º do Decreto-lei nº 135/99 de 22 de abril, com as alterações introduzidas, exigindo que os organismos e serviços da Administração Pública disponibilizem portais e ou sítios na Internet. É importante notar que, de acordo com o artigo 2º do CPA, os princípios da atividade administrativa podem variar entre as entidades, dependendo dos poderes que exercem.

         O número 5 reforça o princípio da igualdade no acesso aos serviços administrativos, deixando claro que a utilização de meios eletrónicos no procedimento administrativo não é obrigatória. 

         Por fim, o número 6 esclarece o princípio da igualdade do número anterior, indicando que as medidas de aplicação da administração eletrónica dependem de diversos fatores positivos dos utilizadores. A partir desta interpretação, podemos inferir que os meios eletrónicos podem resultar numa redução de custos para aqueles com rendimentos mais baixos, proporcionando benefícios económicos e de prazos sem comprometer o princípio da igualdade.

         Além dos princípios já mencionados, o artigo 14º do CPA também inclui outros dois princípios importantes: o princípio da proteção de dados pessoais (artigo 18º do CPA) e o princípio da administração aberta (artigo 17º do CPA), que serão o foco deste trabalho.

 

 

3. Direito à informação

         O artigo 37º da Constituição da República Portuguesa (CRP) garante a todos a liberdade de expressão e informação, incluindo o direito de informar, de se informar e de ser informado, sem obstáculos nem discriminações, e está articulado com o direito de participação na vida pública (artigo 48º CRP).

Este direito à informação administrativa é também consagrado no artigo 268º, nº1 da CRP, especialmente no que diz respeito à dimensão procedimental. Conforme a professora Catarina Sarmento e Castro, o acesso à informação sobre o andamento dos processos é reforçado, uma vez que os interessados passam a ter o direito de conhecer, por meios eletrónicos, o estado da tramitação dos procedimentos que lhes dizem respeito (artigo 61º, nº2, alínea a) CPA e artigo 82º CPA).

 

 

4. Princípio da proteção de dados pessoais 

         Um regime relativo à proteção das informações pessoais já estava em vigor durante vigência do CPA anterior, sendo aplicável no âmbito do procedimento

administrativo, mesmo que esse código não dispusesse de qualquer previsão especial nesse sentido. 

         Inicialmente, destacamos as disposições sobre a proteção de dados pessoais no artigo 35º da CRP, especialmente no que diz respeito à utilização informática. O primeiro regime legal de proteção de dados pessoais foi instituído pela Lei nº10/91, após a aprovação de um Acórdão do Tribunal Constitucional (Acórdão 182/1989) que identificou uma inconstitucionalidade por omissão.

         Além de ser um direito legalmente protegido pelos diplomas administrativos, o direito à proteção de dados pessoais remete para um direito de personalidade das pessoas singulares no direito civil, especificamente no que diz respeito à reserva da intimidade da vida privada, conforme o artigo 80º do Código Civil (CC), que proíbe a divulgação de informações sobre a vida privada de outrem. Tanto o direito à reserva da intimidade da vida privada, como a proteção de dados pessoais são considerados direitos, liberdades e garantias, sujeitos ao respetivo regime, conforme o artigo 17º da CRP, e são diretamente aplicáveis e vinculantes das entidades públicas e privadas. Estes só podem ser restringidos por lei, com base no artigo 18º da CRP, e as restrições devem ser estritamente necessárias para salvaguardar outros direitos constitucionalmente protegidos.

         Identificamos este princípio no artigo 18º do CPA e no artigo 2º da Lei nº67/98, de 26 de outubro (LPDP), que reforçam a previsão constitucional. A violação deste direito é punida como crime ou contraordenação no nosso ordenamento jurídico, já que a sua importância no Código é reafirmar a necessidade de levar em consideração o direito à autodeterminação informativa dos titulares de dados pessoais, especialmente num ambiente procedimental onde a troca, a partilha, a reutilização e o tratamento de informações pessoais são indispensáveis para o desenvolvimento eletrónico das tarefas administrativas.

         Por sua vez, do ponto de vista da União Europeia, RGDP desenvolve e aplica as normas e princípios estabelecidos na Diretiva 95/46 C, bem como as regras relacionadas ao consentimento e à notificação da violação dos direitos dos titulares de dados pessoais. Deste modo, o que são, exatamente, dados pessoais?

         A diretiva 95/46/CE refere como “qualquer informação relativa a uma pessoa identificada ou identificável, é considerada identificável a pessoa que possa ser identificada direta ou indiretamente, por referência a um número de identificação ou elementos específicos da sua identidade (físicos, psicológicos)”.

 

5. Princípio da administração aberta (open file)

         O artigo 17º do CPA consagra o "princípio da administração aberta" ou o sistema do arquivo aberto, reproduzindo integralmente o estipulado no artigo 268º, nº 2 da CRP. Este princípio abrange o chamado direito à informação não procedimental, com um regime diferente do previsto nos artigos 82º a 85º do CPA, diferenciando-se em termos dos requisitos subjetivos de titularidade e legitimidade: o direito de acesso à informação é garantido a todos os cidadãos, independentemente de estarem envolvidos ou interessados num procedimento administrativo ou numa decisão administrativa, sujeito apenas às restrições impostas pelo acesso a documentos nominativos (Lei nº26/2016, de 22 de agosto - LADA). O princípio do "arquivo aberto" reflete o esforço de transparência que a Administração deseja adotar, onde a imparcialidade, justiça, proporcionalidade, colaboração e participação são valores fundamentais.

 

         Podemos identificar três grandes funções deste direito de acesso à informação administrativa: em primeiro lugar, promover uma maior eficiência e eficácia da administração; em segundo lugar, prevenir a corrupção ao tornar os processos obrigatoriamente transparentes, o que contrasta com o princípio do segredo característico de uma Administração Pública autoritária; e, em terceiro lugar, permitir que os cidadãos se possam defender diante das ações da Administração Pública.

 

         Então, qual é a diferença entre informação procedimental num procedimento específico e a informação não procedimental? A informação procedimental, prevista no artigo 268º, nº 1 da CRP, diz respeito aos interessados num determinado procedimento, enquanto a informação não procedimental, prevista no artigo 268º, nº 2 da CRP, está relacionada ao direito à informação administrativa de todos os cidadãos, garantindo a qualquer pessoa o acesso aos arquivos e registos administrativos sem precisar de justificar qualquer tipo de interesse.

 

         Além dos diplomas legais, é importante mencionar as entidades administrativas independentes competentes nessas questões, como a CADA, que opera junto à Assembleia da República, analisando queixas apresentadas e emitindo pareceres sobre o acesso a documentos administrativos, divulgados no seu site. Embora tenha poderes de autoridade, o principal papel da CADA é fornecer pareceres às entidades que exercem atividade administrativa.

 

6. Conflitos entre o direito de acesso à informação administrativa e a proteção de dados pessoais na Administração Pública 

 

6.1 Formas de resolução 

         É muito difícil evitar conflitos entre os direitos fundamentais apresentados, como o direito de acesso à informação e o direito à proteção de dados pessoais. Uma colisão de direitos ocorre quando a CRP protege simultaneamente dois valores em contradição numa determinada situação. O artigo 335º do CC aborda essa questão, sugerindo que, na medida do necessário, os titulares de direitos devem ceder para que todos possam produzir os seus efeitos. No entanto, discordo desse preceito, uma vez que acho difícil estabelecer uma hierarquia entre princípios constitucionalmente ou legalmente protegidos.

 

         Neste sentido, a via genérica de resolução adotada é a do princípio da proporcionalidade, que considero a solução mais adequada para este problema. O artigo 7º do CPA estabelece que a Administração Pública deve adotar comportamentos adequados aos fins que pretende alcançar, desdobrando-se em três dimensões: adequação, necessidade (ou proibição do excesso) e razoabilidade (proporcionalidade em sentido restrito). A adequação proíbe a adoção de condutas administrativas inadequadas para alcançar o fim desejado. A necessidade proíbe a adoção de condutas que não sejam indispensáveis para alcançar o objetivo, optando-se pelo meio menos prejudicial para os interesses públicos. A razoabilidade, como defende o professor Rebelo de Sousa, proíbe que os custos da ação administrativa escolhida como meio de atingir um determinado fim sejam manifestamente superiores aos benefícios esperados da sua utilização.

 

         Desta forma, deve-se fazer um juízo sobre o interesse direto, pessoal e legítimo do terceiro suficientemente relevante para a finalidade segundo o princípio da proporcionalidade, nas suas várias vertentes. Ambos os direitos em tensão devem ceder reciprocamente, delimitando-se a dimensão dessa cedência pela natureza dos interesses em causa. Assim, deve-se ponderar a solução adequada ao caso, definindo qual dos direitos prevalecerá sobre o outro ou será "sacrificado", cabendo à entidade competente fazer um juízo de proporcionalidade com base nos critérios que considera relevantes.

 

         Por fim, é importante mencionar que, embora o artigo 7º, nº 2 do CPA configure o princípio da proporcionalidade com um alcance subjetivo, limitando a sua relevância apenas a situações em que esteja em causa a restrição de posições jurídicas subjetivas dos particulares, deve-se entender que, de acordo com o artigo 266º, nº2 da CRP, ele assume uma dimensão objetiva, aplicando-se a todas as decisões administrativas e podendo ser invocado para invalidar condutas administrativas por prejudicarem interesses públicos.

 

7. Análise exemplificativa de um Acórdão do TCAS 

         Com base em toda a informação apresentada até agora, vou analisar o Acórdão de 27-02-2020, relativo ao processo nº586/19. Justifico a escolha de refletir sobre este acórdão por último, pois considero que, após contextualizar e ler a matéria supramencionada, será possível uma melhor compreensão e interpretação jurídica dos conflitos entre os princípios em discussão.

 

7.1 O que trata? 

         No Tribunal Central Administrativo Sul, surgiu um litígio que envolvia a Diretora-Geral da DGAE e o SPGL, em que o TACL (Tribunal de 1ª instância), após considerar procedente a decisão de intimação feita pelo recorrido em 14/08/2019, intimou a recorrente a fornecer, no prazo de dez dias, uma cópia do acesso à informação administrativa enviada pelos Agrupamentos de Escolas e Escolas não Agrupadas à DGAE, através da via eletrónica, referente aos docentes reposicionados na carreira ao abrigo da portaria nº119/2018, de 4 de maio. Inconformada com a decisão do TACL, a Diretora-Geral interpôs recurso (arts. 53º e 102º CPA) ao TCAS, alegando erros de julgamento diversos e pedindo a revogação da sentença e a sua substituição por outra que negue a intimação requerida.

 

7.2 Qual a matéria de facto e de direito? 

- Alegações da Diretora-Geral da DGAE

         Considerando as alegações do recorrente, este considerou que a sentença em análise violava o disposto nos arts. 82º, 83 e 85º do CPA, uma vez que, no exercício do direito de acesso à informação procedimental, tanto o recorrido como os associados careciam de interesse específico e justificável, uma vez que não estavam envolvidos no procedimento de reposição. Argumentou-se que a fundamentação do recorrido, segundo a qual os seus representantes estavam convencidos de que o reposicionamento resultava na colocação de docentes com o mesmo ou menos tempo de serviço em posição remuneratória superior à de docentes com mais tempo de serviço, era vaga e abstrata, não tendo base factual, uma vez que não se sabia quem eram os sujeitos e o alvo das queixas. Além disso, argumentou-se que não era esclarecedor nem colocava os alegados interesses do SPGL num plano de superioridade em relação à proteção constitucional dos dados pessoais cujo acesso se pretendia obter, uma vez que, segundo o recorrente, os dados de reposicionamento são dados pessoais nos termos do art. 5º,1 do RGPD.

 

- Contra-alegações do SPGL

No que diz respeito ao primeiro ponto levantado pelo requerente sobre a alegada

ilegitimidade ativa deste, o recorrido argumenta que a recorrente tinha conhecimento de que apenas os docentes na situação dos associados que representa é que foram prejudicados, e não os que foram posicionados pela Portaria em questão. Portanto, caberia à recorrente fornecer os dados solicitados pelo recorrido para agilizar e garantir que os prejudicados pudessem defender os seus direitos. Sem acesso a essa informação, os representados do autor não teriam como comprovar as ultrapassagens ilegais de que foram alvos e, consequentemente, recorrer aos meios adequados para resolver a questão.

         Em relação ao argumento de que a sentença recorrida seria de difícil execução por não especificar que dados fornecer ao recorrido, o recorrido argumenta que isso não tem sustentação legal, uma vez que é à Direção-Geral da Administração Escolar que são enviados pelos estabelecimentos de ensino todos os elementos relativos aos docentes reposicionados. Além disso, o requerimento apresentado pelo recorrente é claro quanto aos dados necessários para o propósito pretendido.

         Por fim, em relação ao último argumento do recorrente, o recorrido alega que os dados solicitados não são confidenciais ou secretos e, portanto, não podem ser considerados dados pessoais nos termos da proteção de dados no art. 6º do RGPD.

 

7.3. Qual a decisão proferida pelo TCAS?

         Depois de estabelecida a matéria de facto, à qual remeto para a leitura do ponto 6.2, o Tribunal esclarece que os artigos 82º, 83º e 85º do CPA concretizam a garantia constitucional estabelecida nos artigos 268º, nº 1 e 2 da CRP, e que, por sua vez, o artigo 17º do CPA amplia essas garantias. Assim, conclui que cabia ao recorrido o acesso à informação essencial para verificar a equidade interna no sistema remuneratório dos docentes do Ministério da Educação, assumindo que o recorrido e os seus associados, incluindo aqueles que não foram objeto do procedimento, possuem o direito à informação procedimental por possuírem um interesse legítimo de acordo com o artigo 85º do CPA.

 

         Além disso, sendo responsabilidade do recorrido julgar a necessidade ou pertinência das informações, não é lícito à recorrente recusar a prestação das informações desejadas ou a emissão de cópias dos documentos solicitados. As alegações de desproporcionalidade e abuso do direito à informação não foram fundamentadas em factos concretos, sendo que o recorrente confundiu duas dimensões jurídicas distintas: o exercício do direito à informação e a proteção de dados pessoais, ambas protegidas constitucionalmente.

 

         Por fim, os documentos aos quais o recorrido pretendia ter acesso não são nominativos, uma vez que não contêm qualquer apreciação ou juízo de valor sobre as pessoas a quem se referem, logo, o argumento da intimidade da vida privada não se aplica. Em conclusão, o TCAS rejeita o recurso interposto, fundamentando a sua posição na existência comprovada do interesse do recorrido em aceder às informações e documentos solicitados.

 

8. Conclusão

         Após a elaboração deste trabalho, concluo que o Código do Procedimento Administrativo (CPA) é um instrumento legislativo que tem evoluído ao longo do tempo, adaptando-se às mudanças e inovações da sociedade. Tanto o direito à proteção de dados pessoais quanto o direito de acesso aos documentos administrativos são fundamentais, seja a nível constitucional ou noutros diplomas legais relevantes, e não devem ser restringidos, a menos que a lei o preveja.

 

         No entanto, também percebo que não é simples delimitar e aplicar, em situações conflituosas, que direito fundamental deve prevalecer no caso concreto. É essencial tomar decisões eficazes, legais e úteis para garantir a transparência da administração pública e proteger os direitos dos cidadãos, aproximando os serviços públicos das populações.

 

         Quanto à análise do Acórdão, considero que a decisão foi tomada de maneira apropriada, seguindo critérios de proporcionalidade. Todos os argumentos apresentados pelo TCAS foram pertinentes na aplicação do caso específico para resolver o conflito entre o direito à proteção de dados pessoais e o acesso aos documentos administrativos.

 

 

9. Bibliografia: 

 

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, II, 4ª Edição, Almedina, Coimbra, 2016

 

CASTRO, Sarmento Catarina, Comentários ao código de procedimento administrativo e a Constituição, 5.ª ed. - Lisboa : Aaafdl Editora

 

MACHADO, Cristina da Silva Lopes Navarro; A Decisão administrativa eletrónica, a emergência da regulação do procedimento administrativo eletrónico, dissertação em direito administrativo, Universidade de Lisboa, Faculdade de Direito 1009/2010

 

MARCELO, Sousa Rebelo, SALGADO, André de Matos, Direito AdministrativoGeral, Tomo I, 2ª ed., Lisboa: Dom Quixote, 2006

 

PRATAS, Sérgio, A transparência do Estado: administração aberta e internet, Ina editora, Lisboa, 2013

 

RODRIGUES, José Noronha, TEVES, Daniela Medeiros, A proteção de dados pessoais e a administração pública: o novo paradigma jurídico, Aafdl, Lisboa, 2020

 

VIEIRA, de Andrade, José Carlos – Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra: Almedina, 2012

 

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