Centro do Direito Administrativo – ato administrativo, relação jurídica ou procedimento administrativo?

 Matilde Severino dos Loios

Turma B, Subturma 14, nº 67910

 

A história do Direito Administrativo foi, para utilizar as palavras do Professor Vasco Pereira da Silva, traumática. O Direito Administrativo nasceu no seio de uma Administração Pública Agressiva, dando origem ao ato administrativo definitivo e executório.

Antes de surgir a Administração Agressiva, no Estado Liberal francês, não existia uma ciência do Direito Administrativo, porque faltava o objeto, existia uma confusão entre direito público e direito privado, faltando uma autonomização do Direito Administrativo. Esta falta de autonomização e consequente falta de bases jurídicas determinou um início filosófico, histórico e sociológico, muito desprendido das ciências jurídicas.

Em França, com o surgimento do Estado Liberal como consequência da Revolução, surge um novo paradigma de Estado e, com ele, uma nova Administração. Esta Administração é caracterizada como Agressiva, que se julgava a si mesma, contrariando por completo a ideia de separação de poderes tão defendida pelos liberais, mas que nitidamente não sabiam o que era. Maurice Hauriou identificava esta Administração como tendo privilégios não só de decisão como também de execução.

A única forma de atuação da Administração Agressiva era através do ato administrativo, que se torna o conceito central da dogmática do Direito Administrativo do século XIX.

A doutrina de Maurice Hariou foi a que vingou durante o Estado Liberal e a que conseguiu, através de muitos seguidores dela, chegar até aos nossos dias. O autor definia o ato administrativo como “qualquer declaração de vontade destinada a produzir um efeito jurídico, emitida por uma autoridade administrativa sob uma forma executória, quer dizer, sob uma forma que implique a execução oficiosa”.

Otto Mayer caracterizava o ato administrativo como uma “sentença”, “uma manifestação da Administração autoritária que determina o direito aplicável ao súbdito no caso concreto”.

Mesmo em Portugal, o Professor Marcello Caetano defendia esta ideia autoritária do ato administrativo ao defini-lo como “definitivo e executório”, ou seja, o ato administrativo seria uma permissão de execução coerciva por parte da Administração independentemente de sentença judicial.

Segundo o Professor Freitas do Amaral, a principal função do ato administrativo era (e é) a de delimitar os comportamentos da Administração que são suscetíveis de recurso contencioso para fins de garantia dos particulares.

Para o Professor Vasco Pereira da Silva, o ato administrativo tinha, no Estado Liberal, “uma função dupla: 1) por um lado é visto como um privilégio da Administração, manifestação do poder administrativo no caso concreto, um ato unilateral cujos efeitos são suscetíveis de ser impostos aos particulares por via coativa; 2) por outro lado, constitui um elemento de garantia dos particulares, na medida em que era a via ao acesso à Justiça, permitindo a defesa dos privados relativamente às atuações administrativas lesivas dos seus direitos”.

Os direitos dos particulares não eram exatamente invocados contra a Administração que, por ser hierarquicamente superior, não tinha qualquer dever perante eles. Significa isto que a única forma de proteção seria através da impugnação do ato administrativo caso este fosse ilegal, o que não incluía a violação de direitos subjetivos dos particulares até porque “os direitos fundamentais eram praticamente a única modalidade de direitos subjetivos públicos admitida” (Vasco Pereira da Silva), mas mesmo estes eram desconsiderados sempre que a Administração quisesse e pudesse atuar. Nas relações entre particulares e Administração, os primeiros eram tidos como súbditos e não como um sujeito jurídico titular de direitos e deveres, ou seja, existia uma relação de poder.

O Professor Pedro Machete identifica a ação executória da Administração como uma forma de autotutela, uma vez que esta beneficiava do privilégio da execução prévia, através do qual podia exigir coercivamente aos particulares que respeitassem os atos administrativos, sem necessidade de uma sentença judicial.

Surge também a ideia de que o Estado tem personalidade jurídica, o que resultou na teoria de que os órgãos do Estado, por não serem dotados de personalidade jurídica, não estariam sujeitos ao princípio da legalidade.

O ato administrativo ocupava o poder central deste Estado Liberal que foi caracterizado pela sua personalidade jurídica, pela escassez de reconhecimento de direitos subjetivos dos particulares, pelas relações de poder da Administração sobre os particulares e por uma Administração que, apesar de ter (teoricamente) uma função meramente executiva das leis, detinha de uma enorme liberdade de atuação.

Com Estado Social foi necessário alterar a dogmática do Direito Administrativo e procurar novos conceitos que pudessem explicá-lo.

O Estado Social começa a surgir nos finais do século XIX. O Estado começa a desempenhar novas funções do tipo económico e social e, como consequência, a Administração vai passar a ser o instrumento de realização das novas funções do Estado, passa a ser uma Administração Prestadora.

É nesta altura que o particular deixa de ser considerado um inferior nas relações com a Administração e adquire verdadeiros direitos subjetivos. A Administração e os particulares passam a interligar-se através de relações jurídicas duradouras.

Passa a haver uma descentralização da Administração que começa a atuar através de uma multiplicidade de formas, jurídicas ou não. Surgiram, no domínio das formas de atuação jurídica da Administração os regulamentos, planos, diretivas, instruções, contratos, de modo a permitir que a Administração exercesse todas as funções que passaram a ser da sua competência e que, no Estado Liberal, não eram.

O ato administrativo deixa de ter uma função meramente autoritária, adquire a missão de garante da prossecução do interesse público, perde a sua conotação negativa, passando a existir atos administrativos que são favoráveis aos particulares. Por passar a haver uma atuação benéfica da Administração em relação aos particulares, estes passam a querer que haja atuação e, portanto, a omissão torna-se relevante sempre que tal signifique a perda de uma vantagem por um particular.

No âmbito da dogmático do Direito Administrativo surge o problema de saber se todas estas transformações se enquadrariam na teorização que tinha sido desenvolvida aquando do Estado Liberal. O surgimento de novas formas de atuação da Administração parece pôr em causa o papel central do ato administrativo.

Com a crise do ato administrativo surge também a necessidade de ter em consideração todo o procedimento de tomada de decisões por parte da Administração, ou seja, deixa de ser importante olhar apenas para o ato final, mas sim olhar para tudo o que a Administração faz antes e depois da sua emissão.

De modo a combater este problema dogmático, surgem três teorias que tentam explicar o novo Direito Administrativo que surgiu com o Estado Social.

Uma parte da doutrina não se quis desprender do ato administrativo como conceito central do Direito Administrativo, por isso, indicaram apenas a necessidade de redefinir e reenquadrar o ato no novo sistema. Estes autores consideram que, apesar do surgimento de outras formas de atuação, o ato continuaria a ser a forma central e primordial de atuação administrativa. É, segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, a teoria apoiada pela maioria da doutrina portuguesa, onde se incluem Freitas do Amaral, Marcello Caetano e Rogério Soares.

Outros autores consideraram que não se deveria abandonar o trabalho que tinha sido feito em relação à Administração Agressiva do Estado Liberal, por isso, deveria manter-se essa doutrina (chamada clássica) para quando a Administração estivesse a atuar na sua forma Agressiva e arranjar-se-ia uma nova “teoria” para quando estivesse a atuar na sua forma Prestadora.

Por fim, houve quem quisesse alterar completamente o paradigma construído até então, procurando novos conceitos que pudessem servir de substitutos ao ato administrativo. Neste sentido, a doutrina alemã desenvolveu a ideia da relação jurídica como centro do Direito Administrativo, enquanto a doutrina italiana atribuía essa posição principal ao procedimento administrativo.

Na Alemanha, Bachof foi o pioneiro do estudo da relação jurídica administrativa. Segundo o autor, o ato administrativo deixa de ser suficiente para explicar a nova realidade porque o ato é apenas um momento (“fotografia instantânea”) do conjunto complexo de relacionamento entre Administração e particular, e “existem relações jurídicas que se fundamentam, modificam e terminam de uma forma totalmente diferente do ato administrativo” (Bachof). Por isso, é preciso adotar um novo conceito central e ele é o de relação jurídica.

A relação jurídica administrativa surge para explicar as transformações no modo de relacionamento dos particulares com as autoridades administrativas. Desta forma, os particulares deixam de ser um objeto do poder administrativo e passam a ser sujeitos autónomos considerados como iguais face à Administração. A administração cada vez age menos de forma autoritária e mesmo quando atua com autoridade sobre os particulares, estes têm sempre direitos subjetivos “contra” ela, por este motivo, são considerados iguais.

Segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, esta é a doutrina que melhor intensifica os direitos dos cidadãos e que melhor “faz o enquadramento jurídico do estatuto da Administração, permitindo distinguir as suas posições jurídicas ativas e passivas”.

Para além disso, dá ainda resposta a muitos dos problemas que, através da doutrina do ato administrativo, não se conseguiam resolver, como é o caso: da existência de várias formas de atuação administrativa (independentemente da forma existirá sempre relação jurídica); existência de relações jurídicas duradouras, em contraste com as relações instantâneas provocadas pelo ato administrativo; permite entender a participação dos privados no procedimento administrativo.

O surgimento da Administração Prospetiva ou Infra-Estrutral com o Estado Pós-Social potenciou a complexificação das formas de atuação das autoridades administrativas o que, mais uma vez, pôs em crise o papel do ato administrativo. Surge o problema da eficácia dos atos administrativos em relação a terceiros e da existência de decisões administrativas informais (meramente técnicas).

O ato administrativo passa a ter uma eficácia em relação a terceiros, portanto, os efeitos do ato não se produzem apenas em relação a um indivíduo, mas, apesar de ter um destinatário, atinge, de forma direta e imediata, os interesses de terceiros.

O ato com eficácia em relação a terceiros enquadra-se no âmbito de uma relação jurídica multilateral (e não bilateral) que tem como sujeitos as autoridades administrativas, os destinatários do ato e os terceiros cujos interesses foram afetados. A relação jurídica típica da Administração de infra-estruturas é a multilateral.

Deu-se aqui mais um passo no sentido da desvalorização do ato administrativo e da necessidade de procurar outros conceitos explicativos: relação jurídica e procedimento.

Surgem críticas ao conceito de relação jurídica, por ele só considerar as relações jurídicas bilaterais que existiam no Estado Social. A relação jurídica ganhou uma nova versão, passando a ser consideradas relações multilaterais, incluindo nelas os terceiros que, apesar de não serem destinatários diretos dos atos, sejam lesados por eles.

O conceito de relação jurídica é ainda hoje tratado por muitos autores, mesmo que não o considerem como prevalecente ao conceito de ato administrativo. As relações jurídicas são realidades do Direito Administrativo que o Professor Freitas do Amaral caracteriza como “toda a relação entre sujeitos de direito, públicos ou privados, que atuem no exercício de poderes ou deveres públicos, conferidos por normas de Direito Administrativo”. No entanto, o Professor Freitas do Amaral tende a ver nas relações entre Administração e particulares um poder da primeira em relação aos segundos, opinião que não é partilhada pelo Professor Vasco Pereira da Silva nem pelo Professor Pedro Machete – ambos identificam as relações jurídicas administrativas como paritárias.

Em Itália, Nigro, tal como Bachof, começa por indicar os problemas da doutrina clássica da centralidade do ato administrativo (“cada vez mais existem domínios sem ato” – Nigro) e indica que a base central do Direito Administrativo é o procedimento, que é o elemento comum em todas as formas de relacionamento entre Administração e privados.

Até então, o procedimento era muito pouco falado, nem sequer era autonomizado, era apenas explicado como “simples instrumento ao serviço do ato administrativo” (Vasco Pereira da Silva).

A doutrina italiana, para além de autonomizar o procedimento (face ao ato), considera que este deve passar a ser a alternativa dogmática, deve passar a ser o centro do Direito Administrativo.

De acordo com esta doutrina existem duas vantagens face à doutrina clássica. A primeira é que dá a possibilidade de olhar para a atividade administrativa como um todo uniforme, uma vez que o procedimento é comum a todas as formas de atuação administrativa, mesmo que seja diferente, existe sempre um procedimento que organize a atividade administrativa. A segunda vantagem é a de permitir entender a atividade administrativa e o seu relacionamento com os privados ao longo do tempo e não apenas no momento da prática do ato administrativo. É necessário olhar para a atuação administrativa na sua integralidade, tal como ela se desenvolve ao longo do procedimento, não bastando analisar o momento final (o ato).

Assim, o procedimento permite uma colaboração entre autoridades administrativas e particulares, sendo a forma mais evidente quando o procedimento exige a análise e a comparação entre os vários interesses em jogo, podendo estes ser públicos ou privados. Existe uma necessária colaboração entre autoridades administrativas e particulares para a produção das decisões administrativas. A participação do particular não é considerada um meio de defesa do particular, mas sim um meio organizativo de tomada das melhores decisões por parte da organização, o particular é um participante ativo da atividade administrativa.

Esta conceção teve, aliás, acolhimento na jurisprudência italiana que tenderia a valorizar mais os fenómenos procedimentais do que os resultados.

Segundo esta doutrina, que é hoje grandemente acolhida em França, Alemanha e Itália, o procedimento é considerado como fonte de legitimação das decisões administrativas, uma vez que promove a tomada das melhores decisões através da ponderação dos vários interesses em jogo.

Com base no desenvolvimento do Direito Administrativo por toda a Europa, também os autores portugueses atuais não se apresentam unanimes quanto à escolha da porta de entrada correta para o estudo do Direito Administrativo.

Os Professores Freitas do Amaral e Marcello Caetano reconduzem o seu pensamento à doutrina clássica do ato administrativo, definindo-o como “ato definitivo e executório”, sendo a concretização do poder da Administração sobre os particulares.

O Professor Freitas do Amaral admite a importância da relação jurídica no estudo do Direito Administrativo, mas, citando Sérvulo Correia, nega a possibilidade de deixar para segundo plano o ato administrado.

O Professor Vasco Pereira da Silva, apesar de considerar que os conceitos de relação jurídica e de procedimento não são excludentes um do outro, considera que a relação jurídica é o conceito central do Direito Administrativo da atualidade e, simultaneamente, entende e valoriza o procedimento como o “quadro” ou o “pano de fundo”, onde se estabelecem e desenvolvem relações jurídicas administrativas.

No âmbito do ordenamento jurídico português, a relação jurídica encontra-se consagrada tanto no texto constitucional (art. 1º; art. 2º; art. 9º, b), que impõem o tratamento do particular como sujeito de direito, bem como o limite dos interesses dos particulares na prossecução do interesse público; e art. 266º da CRP) como em lei ordinária (CPA: arts. 2º/1, 3º, 4º, 7º, 8º, 9º, 12º, 5º/1 e 2 e 6º e na Parte II do CPA, “Dos Sujeitos” que se refere a todos os sujeitos das relações administrativas).

Portanto, no Direito Administrativo português, para o Professor Vasco Pereira da Silva, a doutrina da relação jurídica é a que melhor se enquadra. Mas esclarece que tanto a relação jurídica como o procedimento se apresentariam como alternativas capazes de explicar a realidade contemporânea, sendo entre elas que se divide a maior parte da doutrina atual.

Tal como o Professor Vasco Pereira da Silva, o Professor Pedro Machete tem uma posição bastante diferente dos Professores Freitas do Amaral, Marcello Caetano e Sérvulo Correia. O Professor Pedro Machete admite a paridade entre Administração e particulares (ambos são iguais na submissão à lei) e, por isso, faz sentido falar em relações jurídicas que, aliás, estão previstas na Constituição como formas de delimitação dos tribunais administrativos e fiscais (arts. 212º/3, 209º/1, b) e 268º/4 e 5 da CRP).

O Professor refere um problema essencial da doutrina da relação jurídica: ela mantém intacta a doutrina clássica do ato administrativo, ou seja, estes autores não procuraram alterar o conceito de ato administrativo para que ele se enquadrasse na Administração atual.

Assim, propõe o Professor Pedro Machete, na sua tese de doutoramento, a necessidade de se proceder a uma alteração radical do conceito de ato administrativo e, só assim, se conseguirá uma dogmática acertada do Direito Administrativo.

A meu ver é de excluir a doutrina clássica dos modernos Estados de direito democrático, nos quais já não faz sentido olhar para a Administração como agressiva que toma decisões unilaterais através de atos administrativos “definitivos e executórios”. De facto, a Administração já não é agressiva, vivemos numa sociedade em que a Administração dá mais do que tira; as decisões já não são tomadas de forma unilateral, visto que os particulares participam em todo o procedimento administrativo; e os atos não são nem definitivos, porque podem ser impugnados pelos particulares, nem executórios, visto que a Administração não é dotada de poder jurisdicional.

O procedimento administrativo é essencial no Direito Administrativo porque sem ele as decisões da Administração eram dotadas de um enorme grau de discricionariedade e não seriam, portanto, legítimas. Mas não é só! O procedimento consiste numa fórmula que o legislador achou ser a melhor para que a Administração chegasse às melhores decisões. Por isso, o procedimento não pode ser descartado da ciência do Direito Administrativo.

A relação jurídica, tal como o procedimento, encontra-se em todas as atuações da Administração. Sempre que atua, a Administração estabelece relações com particulares, direta ou indiretamente, interessados na decisão. As relações jurídicas são a melhor forma de explicar a origem de direitos e deveres que se produzem na esfera jurídica tanto da Administração como dos particulares.

Ambas as doutrinas apresentam, a meu ver, capacidade para serem consideradas figuras centrais do Direito Administrativo, por isso, parece-me que, tal como o Professor Vasco Pereira da Silva afirma, não são excludentes uma da outra, podendo ser consideradas simultaneamente como “os centros” do Direito Administrativo.

Bibliografia:

• AMARAL, Diogo Freitas do; Manual de Direito Administrativo, Volume II, Almedina, 2011.
• MACHETE, Pedro, Estado de Direito Democrático e Administração Paritária, Almedina, 2007.
• SILVA, Vaco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2005.
• SILVA, Vasco Pereira da, Em busca do acto administrativo perdido, Almedina, 1996.
• SILVA, Vasco Pereira da, Breve Crónica de um legislador do Procedimento que parece não gostar muito de procedimento, in «Nos 20 Anos dos Cadernos de Justiça Administrativa», CEJUR – Centro de Estudos Jurídicos do Minho, Braga, 2017.
• SOARES, Rogério, Direito Administrativo, Porto, 1980.