Autovinculação normativa da Administração no exercício de poderes discricionários
A discricionariedade é um espaço de livre apreciação administrativa que tem como fundamento e como limite a juridicidade. A doutrina e a jurisprudência têm entendido que o fim da atribuição de poderes discricionários é a apreciação casuística de cada concreta que se coloca perante a Administração, que poderá assim ajustar a decisão administrativa às circunstâncias do caso, evitando-se as consequências negativas da rigidez da lei.
Face
ao referido fim da discricionariedade, poderá a Administração autovincular-se a
decidir casos futuros segundo certos critérios e dentro de determinados
limites, que reduzam a sua margem de discricionariedade, prescindindo de adotar
a solução que lhe parecer mais ajustada a cada caso concreto, renunciando ao
poder de olhar a todas as particularidades de cada caso, eventualmente a
prejuízo da ponderação das circunstâncias de cada caso concreto, num
esvaziamento da sua discricionariedade casuística? Ocorreria uma antecipação do
exercício da discricionariedade, através de uma ponderação abstrata dos
interesses em causa, predeterminando-se a decisão de casos que ainda não
chegaram ao conhecimento da Administração.
A favor da possibilidade de autovinculação administrativa no exercício
de poderes discricionários temos, entre outros, os seguintes princípios:
·
Princípios da segurança jurídica e da proteção
da confiança – a redução da margem de discricionariedade minoraria a incerteza,
imprevisibilidade e insegurança da decisão administrativa.
·
Princípio da proibição do arbítrio – se se
considerar que quanto maior a margem de discricionariedade, maior a
possibilidade de a Administração tomar decisões arbitrárias.
·
Princípio da imparcialidade – já que a
Administração estaria a adotar soluções “procedimentais indispensáveis à
preservação da isenção administrativa e à confiança nessa isenção” (9º CPA).
Em sentido contrário a essa possibilidade:
·
Princípio da preferência de lei – ao envolver a
renúncia ao exercício individual e concreto da margem de livre decisão
administrativa, a autovinculação violaria a lei que atribuiu determinado poder
à Administração para ser exercido ao abrigo daquela margem, ou seja, violaria a
vinculação legal ao exercício da margem de livre decisão.
·
Princípio da igualdade, na sua vertente de
obrigação de diferenciação – ao petrificar, através de critérios gerais e
abstratos, o que a lei queria que fosse ponderado no caso concreto,
contrariando a teleologia da norma que atribui o poder discricionário
(ponderação casuística). Situações diferentes teriam tratamento igual.
Existem inúmeras formas de autovinculação administrativa no âmbito de
poderes discricionários:
·
Mecanismos de autovinculação normativos e
formais – regulamentos administrativos, com eficácia interna (instruções,
circulares) ou externa; diretivas de discricionariedade; exemplos: (i)
elaboração e publicidade do programa de concurso e do caderno de encargos
respeitantes ao concurso público tendente à escolha do co-contraente para
efeitos de celebração de um contrato administrativo; (ii) critérios de admissão
e aprovação dos candidatos a um concurso na função pública; (iii) critérios de
atribuição de incentivos financeiros e subsídios.
·
Mecanismos de autovinculação normativos e
informais – costumes, precedentes, praxes, práticas e usos administrativos;
quando a autovinculação não deriva de um ato explícito, mas de um imperativo de
igualdade no tratamento sucessivo ou simultâneo de situações idênticas – a
conduta factual da Administração Pública permite extrair um critério normativo
de decisão habitual de casos semelhantes, gerando-se a produção informal de
autolimites. Esses, são aplicáveis na decisão de casos concretos semelhantes
que venham a surgir[1]. De
acordo com o STA[2], a
Administração está, no exercício de poderes discricionários, e na presença de
casos iguais, obrigada a proceder de modo coincidente com as suas condutas
anteriores. “Não é descabido falar de uma "autovinculação" casuística
da Administração, por forma a que esta, no âmbito dos seus poderes
discricionários, deva adotar critérios substancialmente idênticos para a
resolução de casos também idênticos, violando o princípio constitucional da
igualdade a mudança de critérios, sem qualquer fundamento constitucionalmente
legítimo.” A Administração só pode afastar-se de uma prática anterior “se se
verificarem alterações na dimensão do interesse público prosseguido ou dos
interesses particulares por com ele comprometidos”. Vigora, portanto, a regra
do precedente, com uma exceção: práticas ilegais, por não existir um direito à
igualdade na ilegalidade.
Neste sentido
(embora discordando quanto à inexistência de um direito à igualdade na
ilegalidade), “a realização de ponderações concretas ou ad hoc não pode
deixar de assumir, à luz dos princípios da igualdade e da imparcialidade,
caráter autovinculativo para o decisor face a casos idênticos ou semelhantes,
permitindo vislumbrar a formação de precedentes ponderativos em relação a um
mesmo quadro factual e jurídico”[3].
·
Mecanismos de autovinculação não normativos –
ato administrativo de promessa – Ac. STA 5/2/2003 (Proc. 048365), acordos
endoprocedimentais, contratos administrativos, emissão de ordens no âmbito de
uma relação hierárquica[4].
Neste trabalho apenas
se pretende dar resposta à possibilidade do primeiro grupo de mecanismos.
Para estes autores
(e, como se verá, também para vários dos autores que defendem a possibilidade
de autovinculação administrativa), o poder discricionário obriga a uma
ponderação dos casos concretos no seu todo.
Para o Professor Sérvulo
Correia, a concessão do poder discricionário envolve a imposição ao órgão
competente do dever de ponderação das circunstâncias específicas de cada caso
de tal modo que a solução seja afeiçoada segundo a sua adequação a essas
circunstâncias. Da concessão de discricionariedade extrai-se, pois,
implicitamente a proibição de autovinculação com vista a impedir que, em
prejuízo da individualização do Direito, a Administração se demita da livre
apreciação perante a espécie concreta a resolver. O órgão titular de um poder
discricionário não pode autovincular-se, de forma abstrata e genérica, elegendo
de antemão determinados pressupostos que condicionem as suas decisões[5].
·
Regulamentos internos – obrigam os serviços
sujeitos ao poder de direção, mas não produzem de imediato efeitos em relação a
terceiros.
·
Regulamentos externos – o princípio da
irrenunciabilidade da competência não impede absolutamente que a Administração
se vincule quanto a futuras condutas no exercício da discricionariedade que a
lei lhe confere. A Administração só pode criar antecipadamente pressupostos
abstratos de decisão que a vinculem a proferi-la em certo sentido no futuro,
portanto, sem atender às condições específicas de cada caso concreto, através
de normas regulamentares da sua competência e consentidas pelos diplomas
regulamentares.
Para Marcelo Rebelo de Sousa[6],
a lei confere a margem de livre decisão administrativa porque considera que o
poder administrativo é mais adequadamente exercido no caso concreto e não
através de uma predeterminação geral e abstrata.
·
Ainda assim, pode haver autovinculação com
eficácia interna – a autovinculação corresponde a um exercício antecipado da
margem de livre decisão, permitindo sempre a ponderação das circunstâncias
relevantes do caso concreto. Os superiores hierárquicos fixam,
vinculativamente, para os subalternos, o sentido do exercício da margem de
livre decisão administrativa em casos tipificados. Mesmo quando são objeto de
publicação, têm eficácia meramente interna, não constituindo parâmetros de
legalidade externa da atuação administrativa (não são fontes de Direito). Podem
constituir parâmetros da sua legalidade interna, por exemplo, para efeitos
disciplinares.
·
A possibilidade da sua derrogação no caso
concreto e a sua limitada vinculatividade demonstram que estes regulamentos não
são dotados de eficácia externa – a sua violação não implica a ilegalidade e
invalidade da conduta administrativa, mas apenas a ilegalidade da conduta do
subalterno para efeitos de responsabilidade disciplinar. Não tendo eficácia
externa, se as instruções de autovinculação forem ilegais, a sua aplicação não
exprime um ato administrativo ilegal.
·
A autovinculação não dispensa o decisor de averiguar
se, no caso concreto, existem circunstâncias que impõem diferente ponderação
dos interesses envolvidos e, eventualmente, diferente solução. Esse são casos
atípicos, que devem ser resolvidos sem referência aos critérios gerais e
abstratos fixados.
·
A mudança do critério administrativo, bem como a
preterição das instruções de autovinculação em casos atípicos, obriga apenas à
correspondente fundamentação específica da sua razão de ser (124º/1/b CPA).
Todavia, há limites à autovinculação:
·
Autodesvinculação – os critérios de decisão
autovinculativos não podem ser imutáveis: têm de poder ser revistos sempre que
tal se considere juridicamente necessário, oportuno ou conveniente.
·
Averiguar casos atípicos
Publicidade:
·
Inexistência de um dever de publicitação das
instruções de autovinculação (exceto quando elas constem de um ato de delegação
de poderes – 37º, 39º CPA) – não significa que elas sejam secretas: a sua
existência deve ser revelada a quem dela inquirir – direito fundamental à
informação (268º/1 CRP, 61º a 65º CPA), princípio da colaboração da
administração com os particulares (7º/1/a CPA).
·
Também não deve exigir-se que a Administração
anuncie antecipadamente a mudança dos seus critérios de exercício da margem de
livre decisão, até porque a necessidade, oportunidade ou conveniência de tal
mudança pode ser apercebida pela administração a propósito da decisão de um
caso concreto.
Como identificado por
João Tiago Silveira, a
jurisprudência não atribuía eficácia vinculativa a normas gerais e abstratas
que autolimitassem o poder discricionário da Administração. Alguns exemplos
disso, entre 1980 e 1992, são os seguintes:
·
(1980) “O titular do poder discricionário tem a
faculdade de elaborar normas limitativas para orientação do exercício deste
poder nos casos concretos, só não lhe sendo permitido autovincular-se por
regras de execução permanente.”
·
(1989) “O artigo 5 do Decreto-Lei n. 308-A/75,
de 24 de Junho, contem um poder discricionário, puro e simples, incompatível,
como tal, com qualquer autovinculação por parte da Administração.”
·
(1992) “O poder discricionário da Administração
não comporta qualquer auto-vinculação”
Alguma doutrina atual
admite a autovinculação administrativa, através de mecanismos normativos
formais, no âmbito de poderes discricionários:
·
A autovinculação administrativa é admissível
sempre que a lei não confira o poder discricionário para que seja exercido caso
a caso, como um “poder de apreciação das circunstâncias concretas”. Assim, se
se concluir, por interpretação da lei, que esta quer que a Administração decida
mediante uma ponderação concreta, casuística, das circunstâncias e
condicionalismos de cada situação particular, então a autovinculação da
Administração será ilegal[7]
·
A autovinculação é um exercício antecipado da
discricionariedade[8] – mas que permite sempre a ponderação das circunstâncias relevantes do caso
concreto.
(1997) “A Administração pode emitir diretivas de aplicação não
permanentes, destinadas a resolver um acervo de situações desde que não
abranjam casos indetermináveis que, de futuro, venham a ocorrer.” “Será ilegal
o ato da Administração que contrarie as normas a que decidiu submeter-se.”
(2009) “Desde que a Administração não prescinda da apreciação do caso
concreto ou da ponderação específica da respetiva situação a autovinculação não
pode considerar-se ilegal.”
(2018) A autovinculação da Administração Pública só vale externamente
se não for ilegal ou antijurídica
3.
Diretivas de discricionariedade
Estes autores partem
do pressuposto, comum à doutrina clássica, de que a Administração não se pode
autovincular no âmbito de um poder discricionário por mecanismos normativos. A
atribuição de um poder discricionário envolve uma obrigatoriedade de avaliação
de todas as particularidades do caso concreto e dos interesses a ele
subjacentes. Consequentemente, uma norma criada pelo órgão detentor do poder
discricionário não poderá ter como efeito a redução dos aspetos do caso em
questão que a Administração está obrigada a analisar. O órgão administrativo a
quem caiba decidir não pode elaborar regras gerais e abstratas, que serão
verdadeiros regulamentos, sem a lei lhe atribuir competência para tal.
Diretiva como criação jurisprudencial – a noção de diretiva não está
consagrada na lei. O seu regime e particularidades são deduzidos da tensão
entre poder discricionário e autovinculação
1.
A Administração começou a autovincular-se por
regulamentos.
2.
Essa prática é ilegal, por violar a
obrigatoriedade de ponderação dos circunstancialismos do caso concreto.
3.
A jurisprudência começou a traçar o regime das
diretivas, salvando a validade das normas criadas pela Administração, mas a um
custo: essas normas deixaram de ser automaticamente aplicáveis, porque
continuava a existir obrigatoriedade de ponderação no caso, podendo ser
derrogadas.
Diretiva de discricionariedade
Concilia dois problemas:
·
Não se pode negar ao órgão detentor do poder
discricionário a possibilidade de ele definir os termos segundo os quais
exercerá o seu poder.
·
Há que encontrar uma forma de o órgão
administrativo se poder autovincular sem que isso lhe dê a possibilidade de
deixar de avaliar o caso concreto no seu todo, e sem que o faça por via do
regulamento.
·
Compatibiliza-se as vantagens da admissão da
autovinculação através de regras gerais e abstratas com a imposição de uma
análise no seu todo do caso concreto.
Efeitos das diretivas:
·
Internos – obrigações da entidade
administrativa: analisar todos os circunstancialismos do caso, derrogar por
imperativo dos princípios da igualdade e imparcialidade, fundamentação em caso
de derrogação, publicação.
·
Externos – os particulares podem reagir contra
uma: (i) diretiva ilegal; (ii) derrogação ilegal, invocando a diretiva; (iii)
diretiva que devia ter sido derrogada. Cabe ao particular provar a existência
da derrogação: presume-se a aplicabilidade da diretiva ao caso concreto. A
diretiva modifica, assim, a situação do particular. Os particulares podem
alegar a diretiva para fundamentar os seus direitos.
A margem para derrogar a diretiva não é muito ampla, o que significa
que existe uma forte probabilidade de ser aplicada ao caso concreto. Isto é
confirmado pelo facto de existir uma presunção de aplicação da diretiva. Cabe
ao particular provar a excecionalidade da sua situação se pretender que a
diretiva não lhe seja aplicada. Não é a AP que tem de justificar a subsunção do
seu caso na previsão da diretiva, o que não desobriga a Administração da
avaliação das particularidades do caso.
(1978) “O poder discricionário pode encontrar limites estabelecidos por
autovinculação da Administração, desde que não impeça a ponderação da solução
mais conveniente em face das circunstancias do caso concreto.” O órgão
administrativo a quem é submetida para decisão uma massa determinada de casos
concretos, depois de os apreciar, um a um, se pronuncie em relação a todos
eles, definindo, genericamente, quais os que aprova e quais os que recusa,
cabendo aos serviços dependentes, em execução, subsumir os casos concretos na
fórmula genérica empregada pelo órgão superior: não se trata de uma norma
interna dirigida aos serviços, mas da própria decisão do órgão competente, que
é depois executada pelos órgãos inferiores.
Freitas do Amaral
admite a autolimitação do poder discricionário por via regulamentar: a
Administração pode elaborar normas genéricas que enunciem os critérios a que a
mesma obedecerá na apreciação de casos futuros, no exercício do seu poder
discricionário. Não obstante, existem alguns limites a esta autovinculação
administrativa:
i)
Art. 112º/5 CRP: o instrumento normativo através
do qual se autovincula não pode cumulativamente ter eficácia externa e
interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos preceitos
legais que conferem o poder discricionário.
a. Em
que medida não esta o regulamento autovinculativo a modificar ou derrogar a lei
que atribui o poder discricionário?
ii) Exercício
casuístico do poder discricionário por imposição legal – há casos em que a lei
quer que a Administração exerça caso a caso o seu poder de apreciação das
circunstâncias concretas. Se se concluir, por interpretação da lei, que esta
quer que a Administração decida mediante uma ponderação concreta, casuística,
das circunstâncias e condicionalismos de cada situação particular, então a
autovinculação da Administração será ilegal.
a. Se
a lei atribuísse à Administração o poder de atribuir um subsídio a startups
que o requeressem num prazo de 60 dias, não seria ilegal a Administração emitir
um regulamento no qual se estabelecesse que todos os pedidos seriam apreciados
às segundas, quartas e sextas de manhã.
iii)
Pode derrogar?
Depois de se ter
autovinculado, a Administração não pode praticar atos que contrariem as normas
que ela própria elaborou, sob pena de ilegalidade. A Administração não tinha
obrigação de fazer aquelas normas, mas fez, devendo-lhes obediência. Se as
violar, viola:
- O princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos (externos)
- Os princípios da atividade administrativa (normas internas).
- A Administração pode afastar-se do modo como resolve casos
semelhantes, nos termos do art 156º/1/d CPA, nos termos do qual “devem ser
fundamentados os atos administrativos que, total ou parcialmente decidam de
modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos
semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos
legais”.
iv)
Justiciabilidade
Os atos discricionários, que são sempre, em certa medida, praticados no
uso de poderes vinculados, podem ser atacados contenciosamente, com fundamento
em qualquer dos vícios do ato administrativo, nomeadamente, com fundamento em
violação de lei, por violação de limites impostos ao poder discricionário por
autovinculação da Administração (p. 91).
Maria
Inês Lemos, subturma 14
Nº aluna:68041
[1] Paulo e Marcelo
[2] Acórdão do STA, Processo: 046607, 14-12-2000, tribunal: 1 SUBSECÇÃO DO CA,
SANTOS BOTELHO. No mesmo sentido, Acórdão do STA, Processo: 046609, 05-04-2001,
Tribunal: 1 SUBSECÇÃO DO CA, SANTOS BOTELHO.
[3] Paulo Otero, manual, pp. 444
[4] Para Sérvulo Correia é possível a “vinculação com efeitos externos da
Administração quanto ao futuro exercício de poderes discricionários” através de
contrato administrativo ou ato administrativo de promessa. Cf. Legalidade e
Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, Almedina (1987), pp.
748-749. Paulo Otero também
[5] Sérvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos
Administrativos, Almedina (1987), pp. 748-751
[6] Marcelo Rebelo de Sousa, Direito Administrativo Geral, Vol. I
[7] Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II.
[8] Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública
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