Audiência dos Interessados

Matilde Severino dos Loios

Turma B, Subturma 14, nº 67910

 

A Administração Pública, para poder atuar, seja qual for a forma que revista o ato, tem de respeitar o procedimento definido no Código de Procedimento Administrativo (CPA). Relativamente ao regulamento administrativo, o procedimento está previsto nos arts. 97º e ss. do CPA e, relativamente ao ato administrativo, nos arts. 102º e ss. do CPA.

No âmbito do presente trabalho torna-se essencial tratar o procedimento do ato administrativo, excluindo a análise do procedimento do regulamento, uma vez que o objetivo é tentar compreender o desvalor associado à preterição de audiência dos interessados no procedimento administrativo, problema que não se coloca nos regulamentos por terem um regime de invalidade (arts. 143º e 144º do CPA) que não se divide, como o do ato (arts. 161º a 163º do CPA), em nulidade e anulabilidade.

No procedimento do ato administrativo podem distinguir-se quatro fases: em primeiro lugar a iniciativa (arts. 102º a 114º do CPA), que pode ser iniciativa particular ou da própria Administração; segue-se a fase da instrução (arts. 115º a 120º do CPA), na qual se reúnem provas e pareceres e são apurados os elementos de facto e de direito relevantes; a audiência dos interessados (arts. 121º a 125º do CPA), fase que desenvolverei de seguida; e, por fim, a tomada de decisão (arts. 126º a 133º do CPA).

Na perspetiva do Professor Vasco Pereira da Silva foi uma das maiores conquistas do CPA a passagem do procedimento trifásico para o procedimento quadrifásico, incluindo nele a fase da audiência dos interessados.

A audiência dos interessados é a fase que permite que haja um diálogo entre a Administração e os particulares, concretizando “o princípio da participação dialógica na formação da decisão administrativa” (João Caupers), constituindo uma concretização dos arts. 12º do CPA e 267º/5 da CRP. Constituem-se como interessadas todas as pessoas mencionadas no art. 68º do CPA.

Tal como refere o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, este é o “momento por excelência de participação dos particulares no procedimento administrativo”, mas tal não significa que seja o único momento em que tal acontece. De facto, o art. 110º do CPA, prevê a notificação dos particulares sobre o início do procedimento de elaboração do ato administrativo para que, ao longo de todo o procedimento, os particulares se possam pronunciar. Tal participação pode originar a dispensa de audiência formal nos termos do art. 124º, e) do CPA.

Os interessados podem, ainda, a todo o momento, apresentar exposições que devem ser tidas em conta pelo órgão competente para decidir (art. 116º do CPA) e têm o direito a pedir informações sobre o decorrer do procedimento (arts. 82º a 85º do CPA e 268º/1 e 2 da CRP).

Ainda assim, a audiência dos interessados é uma fase formalmente regulada e destinada à participação dos particulares e consideração das suas posições com o principal objetivo de tomar a melhor decisão possível, uma vez que, quanto mais pessoas estiverem envolvidas no processo, mais imparcial e informada será a decisão.

Antes da revisão de 2015, a audiência dos interessados estava dependente da fase de instrução o que grande parte da doutrina e, também, a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo entendiam como uma razão explicativa (para além das estipuladas no art. 124º do CPA) para excluir a necessidade de audiência caso não houvesse instrução. Hoje, este problema não se coloca, uma vez que a redação do art. 121º não deixa dúvidas para a necessidade de audiência dos interessados, seja em que momento for do procedimento, nem fazendo referência à fase de instrução. O legislador mencionou o momento da tomada de decisão como orientador, isto porque, devido à obrigação de informação que a Administração tem, nomeadamente, em relação ao sentido provável da decisão (art. 121º/1, parte final) não faria sentido que a audiência prévia fosse realizada num momento demasiado inicial do projeto de ato.

Relativamente à audiência dos interessados surge a grande dúvida de saber o que acontece quando esta seja preterida sem qualquer razão justificativa minimamente aceitável com base no art. 124º do CPA.

Em primeiro lugar, o art. 124º tem ainda um problema que não pode ser ignorado: o enorme grau de discricionariedade que dá à Administração, por usar termos como “decisão urgente”, “seja razoavelmente de prever”, “número de interessados seja de tal forma elevado”, todos eles permitem uma livre margem de apreciação ao decisor administrativo.

Admitindo agora que, mesmo tendo a Administração a discricionariedade do seu lado, a sua fundamentação para a preterição de audiência prévia não seja satisfatória, o que acontece ao ato administrativo? É nulo? É anulável? A doutrina diverge quanto a esta questão.

Antes de passar para os argumentos apresentados pelos defensores de cada uma das posições creio que é necessário fazer uma breve referência aos regimes em causa.

O regime da anulabilidade está previsto no art. 163º do CPA e é o regime-regra, ou seja, quando não haja outra sanção prevista para um certo tipo de violação da lei (em sentido amplo), então, aplicar-se-á a anulabilidade (art. 163º/1).

“O ato anulável produz efeitos jurídicos” (art. 163º/2 do CPA), ou seja, é eficaz, mas a sua eficácia é provisória e condicionada porque a partir do momento em que é anulado os seus efeitos são destruídos retroativamente.

O ato pode ser anulado tanto pelos tribunais administrativos (proferindo uma sentença de anulação do ato) como pela própria Administração (praticando outro ato).

A anulabilidade do ato pode ser invocada por qualquer interessado que retire uma vantagem da anulação, desde que cumpridos os prazos estabelecidos no CPA, caso esses prazos sejam ultrapassados, o ato é sanado, ou seja, deixa de poder ser impugnado. Como esclarece o Professor Vasco Pereira da Silva, a sanação do ato não significa que ele deixa de ser ilegal, porque não deixa, continua a existir uma contrariedade com a lei, apenas deixa de poder ser anulado, por motivos de segurança jurídica.

O ato anulável goza de uma presunção de legalidade até ser anulado. Exclui-se o efeito anulatório nos três tipos de casos mencionados no art. 163º/5 do CPA, mais uma vez, nestes casos, a invalidade mantém-se, apenas não se aplica o regime da anulabilidade por motivos de impraticabilidade e de segurança jurídica, mas se o ato for lesivo de direitos dos particulares pode sempre dar origem a indemnização.

Admite-se a ratificação, reforma e conversão de atos anuláveis, mas apenas se admite a reforma e conversão de atos nulos (art. 164º do CPA).

A nulidade é considerada como um regime excecional, aplicado apenas quando expressamente previsto na lei (art. 161º/1 do CPA) ou quando se subsuma em alguma das alíneas no nº 2 do art. 161º.

Ao contrário do ato anulável, o ato nulo nunca produz efeitos, o que não significa que não acarrete consequências (em particular nos casos do art. 162º/3), uma vez que a não produção de efeitos se refere apenas aos efeitos jurídicos. Isto significa que o ato nulo é ineficaz desde o início.

A nulidade é de conhecimento oficioso, o que significa que qualquer pessoa pode impugnar o ato, e os tribunais têm o dever de conhecer a nulidade do mesmo. A nulidade pode ser invocada, regra geral, a todo o tempo, ao contrário da anulabilidade, que não está sujeita a prazos.

Quanto aos atos nulos, é admitido o dever de desobediência e o exercício do direito de resistência (art. 21º da CRP) por parte dos particulares.

A nulidade, como regime excecional e mais intenso do que a anulabilidade, é um desvalor associado a atos que estejam contaminados de ilegalidades especialmente graves, que o ordenamento jurídico não pode ignorar, em nome da segurança e estabilidade jurídicas.

Posto isto, é indiscutível que um ato administrativo que tenha sido emitido com preterição (injustificada) da fase da audiência dos interessados é inválido, mas qual destes dois desvalores, previstos no CPA para os atos administrativos inválidos, se deve associar a este tipo de ilegalidade?

O Professor Marcelo Rebelo de Sousa faz uma distinção entre autores com pontos de vista subjetivistas que tendem a considerar que a audiência dos interessados é prescrita em benefício dos particulares, correspondendo a situações jurídicas subjetivas com proteção constitucional e, portanto, a direitos fundamentais cuja violação gera a nulidade nos termos do art. 161º/2, d) do CPA (tese na qual se integram o Professor Marcelo Rebelo de Sousa e o Professor Vasco Pereira da Silva); e autores com pontos de vista mais objetivistas que tendem a considerar que o instituto em causa visa fundamentalmente a melhor prossecução do interesse público, constituindo, por isso, meros deveres objetivos da Administração cuja violação gera uma mera anulabilidade (onde se inclui a maioria da doutrina e a jurisprudência atuais).

O Professor Vasco Pereira da Silva indica como base legal de vários direitos processuais (direito de participação, de informação, de audiência, de acesso aos arquivos, de notificação e de fundamentação) os arts. 27º e 268º da CRP. Tendo por base esta recondução do direito de audiência a direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias positivados na CRP, o Professor reconduz a preterição da audiência dos interessados à alínea d) do art. 161º/2, pelo que o desvalor associado a tal ilegalidade seria a nulidade.

O Professor Marcelo Rebelo de Sousa apoia também esta conceção, uma vez que este instituto é concretizador de um princípio constitucional. É verdade que na alínea d) do art. 161º/2 se entendem apenas direitos, liberdades e garantias, excluindo, portanto, os direitos sociais, económicos e culturais (ponto que tem em comum com o Professor Freitas do Amaral). No entanto, o Professor indica que no art. em causa, onde diz “direito fundamental” de devem entender, para além dos direitos consagrados no Título II da Parte I da CRP, também todos os direitos de natureza análoga a estes, nos termos do art. 17º da CRP. Está expressamente consagrado no art. 268º/3 da CRP o direito de audiência prévia dos interessados, por isso, este é um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, o que significa que a sua violação origina a nulidade do ato administrativo em causa.

Todavia, esta posição não tem sustento na maioria da doutrina nem da jurisprudência dos tribunais administrativos, que optam pela anulabilidade como o desvalor mais correto para estes casos. Apenas em atos sancionatórios, com base no art. 32º/10 da CRP (que consagra inequivocamente um direito fundamental), é que se admite a nulidade de atos administrativos produzidos com preterição da audiência dos interessados.

Neste sentido, o Professor Freitas do Amaral, evidenciado a natureza excecional da nulidade, indica a necessidade de ver caso a caso se a preterição de audiência dos interessados se inclui em alguma das alíneas do art. 161º/2. Chegando à alínea d) do nº 2 do art. 161º, o Professor Freitas do Amaral entende que a expressão “direitos fundamentais” só abrange os direitos, liberdades e garantias, e os direitos de natureza análoga, excluindo os direitos económicos, sociais e culturais que não tenham tal natureza. Considera, diferentemente dos autores acima mencionados, que o direito de audiência é um direito subjetivo público de caráter administrativo (tal como o direito de informação e de notificação), assim, por não estar em causa a proteção da dignidade da pessoa humana, existe uma mera anulabilidade.

 Também com esta posição, o Professor Mário Aroso de Almeida e o Professor Paulo Otero, esclarecem a origem do direito à audiência prévia nos procedimentos sancionatórios que, aí sim, tem caráter de direito fundamental, expressamente consagrado nos arts. 16º/1, 32º e 269º/3 da CRP, tendo, por isso, natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias e, consequentemente, sendo subsumível à alínea d) do art. 161º/2 do CPA.

Já a mesma analogia não aprece ser aplicável ao direito de audiência em quaisquer outros procedimentos administrativos. O Professor Mário Aroso de Almeida reconhece a tarefa do direito de audiência como concretização do art. 267º/5 da CRP, mas acrescenta que “o direito de audiência é consagrado, no CPA, como uma norma de direito ordinário, que não decorre diretamente da Constituição, mas resulta da interpretação, por parte do legislador ordinário, dos dados e valores jurídico-constitucionais” e, nessa medida, não é um direito constitucionalmente tutelado.

O Professor Paulo Otero evidencia a necessidade de estar em causa o “núcleo essencial” de um direito fundamental, o que não acontece no caso da audiência prévia porque, para além de esta não assumir a natureza de direito fundamental, é apenas uma concretização do princípio participativo. O Professor acrescenta ainda que a ausência de informação suficiente e atempada para um correto exercício da audiência prévia, bem como a ausência ou insuficiência de justificação para a sua preterição, geram os mesmos mecanismos de invalidade que a mera falta dela.

Toda esta segunda doutrina tem apoio na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo que associa à ilegalidade em causa o desvalor da anulabilidade.

Por fim, cabe agora tomar uma posição na controvérsia.

É, de facto, louvável a evolução do Direito Administrativo no sentido do maior respeito e consideração pelos particulares, especialmente através da consagração expressa de um dever de audição dos seus interesses e opiniões na tomada de decisões pela Administração.

Parece-me, no entanto, excessivo o papel principal que é atribuído à audiência dos interessados durante o procedimento administrativo, uma vez que, como mencionado supra, os particulares podem participar em todas as fases da tomada de decisão e tal participação está, tal como o direito de audiência, consagrada no CPA.

Da análise do texto constitucional extraem-se deveres ao legislador ordinário de concretização de princípios, mas não parece haver a consagração de um direito à audiência prévia, pelo menos não de forma explícita como estão o direito à informação, o direito de acesso aos arquivos, o direito à notificação e o direito de tutela jurisdicional (art. 268º da CRP).

No art. 267º/5 da CRP é consagrada a necessidade de participação dos cidadãos na tomada de decisões da Administração, mas parece que a posição do Professor Mário Aroso de Almeida é a mais correta ao afirmar que essa consagração não se refere expressamente ao direito de audiência, este constitui apenas uma opção do legislador ordinário.

Assim, não existe nenhum fundamento no texto constitucional, ainda que tal inserção fosse enriquecedora, para incluir o direito de audiência prévia no catálogo de direitos, liberdades e garantias consagrados na CRP.

Partilho da ideia de que seria muito mais protetor dos interesses dos particulares e garantiria cada vez mais a imparcialidade, a segurança e a melhoria das decisões da Administração se estivessem sujeitas a um regime mais rígido no caso de violação do procedimento, especialmente por preterição da audiência dos interessados. Mas esta opção, estritamente pessoal, não tem acolhimento na legislação atual e, por isso, teremos de nos contentar com o regime da anulabilidade, esse sim foi o regime escolhido pelo legislador.

 

Bibliografia:

• ALMEIDA, Mário Aroso de, Teoria Geral do Direito Administrativo – O Novo Regime do Código de Procedimento Administrativo, Almedina, 2015.
• AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Volume II, Almedina, 2011.
• ANDRADE, José Carlos Viera de, Lições de Direito Administrativo, Coimbra Jurídica, 2017.
• CAUPERS, João, Introdução ao Direito Administrativo, Âncora, 2009.
• OTERO, Paulo, Direito do Procedimento Administrativo, Volume I, Almedina, 2016.
• SILVA, Vasco Pereira da, Breve Crónica de um legislador do Procedimento que parece não gostar muito de procedimento, in «Nos 20 Anos dos Cadernos de Justiça Administrativa», CEJUR – Centro de Estudos Jurídicos do Minho, Braga, 2017.
• SOUSA, Marcelo Rebelo de, Direito Administrativo Geral, Tomo III, Publicações Dom Quixote, 2007.