A importância do princípio da proporcionalidade no seio da atuação administrativa.

 Vicente Cruzeiro Marques

A importância do princípio da proporcionalidade no seio da atuação administrativa

1-            Sobre o assunto em questão

Este é um tema da maior importância uma vez que a Administração pública está obrigada a seguir o interesse público conforme está disposto no artigo 4º do Código do Procedimento Administrativo. Isto significa que as autoridades públicas devem agir respeitando este princípio. Deste modo, é crucial que, ao desempenharem suas funções, elas não prejudiquem os direitos dos cidadãos mais do que o necessário para promover o interesse público. Dessa forma,atendendo aos sucessivos casos de violações do princípio da proporcionalidade no contexto nacional e internacional, é necessário neste trabalho analisar as exigências decorrentes do do respeito por esse princípio e explicar como pode o tribunal exercer qualquer controlo a esse respeito. Além disso, é importante adotar uma abordagem crítica em relação às medidas que visam garantir que a atuação que viole esse princípio seja fiscalizada pelos órgãos competentes.

 

               

O Princípio da proporcionalidade:

O princípio da proporcionalidade, que é fundamental em várias áreas do Direito dentro do Direito Administrativo, é um dos princípios essenciais na atuação da administração, conforme estabelecido no artigo 7º do Código do Procedimento Administrativo. Segundo o Professor Vitalino Canas, este princípio desempenha um duplo papel: orienta a Administração Pública na definição de suas ações quando há margem para decisões discricionárias e também serve como uma forma de controlo, permitindo a fisclização da atuação administrativa. Neste contexto, o autor mencionado anteriormente argumenta que o princípio da proporcionalidade, que serve como padrão para a ação administrativa, é a "proporcionalidade clássica ou proibição do excesso", onde o cerne da atividade administrativa reside na harmonização entre o interesse público e os direitos ou interesses individuais. Na minha opinião, a interpretação dada pelo Professor ao princípio mencionado no artigo 7º do CPA é apropriada, pois esse princípio vincula a Administração Pública no exercício do poder discricionário. A compreensão desse princípio como proibição do excesso implica necessariamente que, no âmbito desse poder discricionário conferido à Administração, certas opções são excluídas, em conformidade com o respeito que a atividade administrativa deve ter pelo princípio da proporcionalidade.

No que diz respeito ao princípio da proporcionalidade, conforme estipulado no artigo 7º do CPA, é importante salientar que este artigo está dividido em dois números No nº1, estabelece-se que "na busca pelo interesse público, a Administração Pública deve adotar as medidas adequadas aos objetivos pretendidos", enquanto que no segundo número se determina que "as decisões da Administração que entrem em conflito com direitos individuais ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos só podem afetar essas posições na medida do necessário e de forma proporcional aos objetivos a alcançar". . A partir do conteúdo desses parágrafos, a Professora Carla Amado Gomes argumenta que o princípio da proporcionalidade pode ser dividido em três subprincípios: o princípio da conformidade ou adequação dos meios, relacionado ao primeiro parágrafo do artigo 7º do CPA; o princípio da exigibilidade ou necessidade; e o princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou equilíbrio, resultante do segundo parágrafo do artigo 7º do CPA. Quanto aos elementos que compõem o princípio da proporcionalidade, o Professor João Caupers percebe este princípio como tendo uma estrutura tripartida. Por outro lado, o Professor Vitalino Canas aborda este princípio considerando os aspectos da adequação e necessidade, sem separar o elemento da proporcionalidade em sentido estrito. Na minha opinião, de acordo com o que está estipulado no artigo 7º do CPA, é possível autonomizar as exigências de necessidade e adequação, mas separar o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito não é apropriado, pois através da conexão entre os elementos da necessidade e adequação, chega-se ao segmento da proporcionalidade em sentido estrito. Dessa forma, este elemento está ligado aos outros dois subprincípios.

 

No que toca aos componentes do princípio da proporcionalidade, é importante mencionar o subprincípio da adequação, que requer que a medida adotada para alcançar o interesse público seja apropriada aos objetivos subjacentes. Isso implica controlar a relação entre a medida adotada e o fim pretendido. O Professor Jorge Miranda explica que a adequação significa que a medida é adequada ao objetivo desejado e está em conformidade com o propósito da norma, pelo que configura uma correspondência de meios a fins. Quanto ao elemento da necessidade, é essencial que a ação administrativa seja estritamente necessária e não ultrapasse os limites necessários para atingir o fim legítimo pretendido. Isso envolve escolher o meio menos intrusivo e menos prejudicial aos direitos do cidadão entre várias opções para alcançar um determinado objetivo. No subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, a Administração deve considerar se o meio utilizado é adequado e necessário para alcançar um determinado fim, questionando se o resultado obtido justifica a intervenção, como destaca o Professor João Caupers ao referir-se a isso como uma relação custo-benefício. Portanto, é necessário analisar se os meios e fins utilizados estão em equilíbrio, avaliando se o método de atuação é ou não desproporcional em relação ao objetivo. Com base no exposto, reforça-se a ideia de que este último elemento está relacionado aos subprincípios da adequação e da necessidade.

3. O caso do ativista agredido por um agente de segurança em manifestação pelo clima.

 

A situação em análise remonta ao dia 24 de novembro de 2023, durante uma manifestação pelo Clima em Lisboa, nas imediações do Ministério do Ambiente e da Ação Climática, onde um agente de autoridade agrediu um rapaz de 16 anos na cabeça com um bastão, durante a referida manifestação, devido à tentativa do jovem de romper o cordão policial e causar danos ao edifício do Ministério. Após a agressão, o jovem foi levado ao hospital, onde precisou de cuidados médicos e até passou por uma pequena operação devido à lesão causada pelo agente de segurança.

Do ponto de vista jurídico-administrativo, essa ação policial deve ser definida como uma operação material administrativa, pois envolveu uma intervenção física por parte de um agente da Administração Pública para preservar a segurança pública. É importante destacar que essa ação se enquadra em um tipo de operação material, conforme previsto na legislação que regula a atividade das forças de segurança pública, considerando o dever desses agentes de promover o interesse público, sem seguir um procedimento administrativo específico.

Porém, é crucial observar que as operações materiais da Administração Pública estão sujeitas aos princípios gerais da atividade administrativa, conforme estabelecido no artigo 2º, número 5, do CPA. Portanto, na atuação policial em questão, o agente deve agir respeitando o princípio da proporcionalidade, conforme previsto no artigo 7º do CPA, o que implica cumprir as exigências de necessidade e adequação.

Neste caso, é difícil argumentar que o agente de autoridade cumpriu o princípio da proporcionalidade, pois a agressão na cabeça do jovem não parece ser o meio menos intrusivo para afetar os direitos do jovem ou para proteger o interesse público, especialmente considerando que a tentativa de romper o cordão policial não constituía uma ameaça iminente à integridade física de terceiros.

Além disso, a utilização do bastão policial deve ser restrita a situações extremas de ofensa grave à integridade física, conforme estabelecido na norma sobre limites ao uso de meios coercivos de 1 de junho de 2004. No entanto, no caso em análise, a utilização desse meio não parece justificada, uma vez que não havia uma situação de agressão iminente que justificasse tal ação. Portanto, a atuação do agente de autoridade não apenas violou o princípio da proporcionalidade, mas também infringiu as normas sobre o uso adequado de meios coercivos, exigindo uma investigação e possível sanção por parte do Tribunal.

4. O princípio vertido no art.7º, do CPA como norma de controlo do poder discricionário

Os princípios fundamentais da atividade administrativa, incluindo o princípio da proporcionalidade, nem sempre foram entendidos de maneira a permitir um controle efetivo do poder discricionário concedido à Administração Pública. Neste contexto, é relevante mencionar a perspetiva do Professor Marcello Caetano sobre o poder discricionário, segundo a qual a Administração possui liberdade de escolha e, portanto, ele não aceitava que a Administração fosse sujeita a controlo nesse domínio, não considerando o princípio da proporcionalidade como uma norma de controlo do poder discricionário. Em contraste, o Professor Vasco Pereira da Silva argumenta que a Administração está subordinada não apenas à lei, mas ao direito como um todo, ou seja, todas as decisões da Administração são uma aplicação das opções do ordenamento jurídico, e, portanto, a Administração não possui liberdade absoluta.

Nessa perspetiva, o Professor mencionado afirma que a Administração não tem liberdade em suas ações, mas sim está sempre condicionada pelos parâmetros legais, permitindo assim o controlo da atuação administrativa. Na minha opinião, a concessão de poder discricionário à Administração não significa liberdade total, pois no Direito Administrativo a lei é o guia para a ação administrativa, não fazendo sentido considerar o poder discricionário como uma carta branca para a Administração agir de forma completamente autónoma. Além disso, a atribuição desse poder está relacionada com a impossibilidade prática de o legislador regular todos os casos relevantes na prática jurídica.

Quanto aos poderes do Tribunal em relação ao controlo do poder discricionário conferido à Administração Pública, o Professor Vitalino Canas estabelece uma distinção entre legalidade e mérito como linha divisória entre a controlabilidade e a falta de controlo judicial sobre o exercício da discricionariedade administrativa. Especificamente, no que diz respeito ao controlo exercido pelo Tribunal através da fiscalização do cumprimento do princípio da proporcionalidade, no que se refere à adequação, o Tribunal avalia se a medida adotada pela Administração é minimamente adequada para promover o interesse público ao qual o agente administrativo está vinculado, conforme o artigo 4º do CPA.

É importante salientar que, embora o Tribunal tenha o poder de anular uma medida por violação do princípio da proporcionalidade, ele não pode substituir a escolha da Administração por outra opção que considera preferível, desde que a medida inicial seja adequada. Em relação à necessidade, o Tribunal avalia se, entre várias opções alternativas com capacidade semelhante de promover o interesse público, alguma delas teria efeitos menos drásticos nos direitos dos cidadãos afetados. No entanto, o Tribunal não pode determinar qual das opções menos drásticas deve ser escolhida pela Administração, se houver várias opções disponíveis.

4.1 Omissões no controlo da atuação administrativa, em especial o princípio da proporcionalidade

Os princípios fundamentais da atividade administrativa, incluindo especificamente o princípio da proporcionalidade, embora permitam um controle significativo sobre o poder discricionário concedido à Administração Pública, muitas vezes, na prática, os Tribunais não têm os meios necessários para fiscalizar adequadamente o cumprimento deste princípio. Isso pode resultar na inabilidade de declarar como ilegais as ações que violem o artigo 7º do CPA. Portanto, é essencial resolver esta questão através da implementação de medidas que capacitem os Tribunais Administrativos a realizar um controle efetivo das atividades administrativas, garantindo assim uma proteção completa dos direitos dos cidadãos, em vez de uma proteção limitada, especialmente nos casos que exigem uma fiscalização rigorosa da Administração.

5. O Decreto-Lei nº2/2023, de 2 de janeiro, como solução para um maior controlo do princípio da proporcionalidade

Com o objetivo de reforçar a fiscalização das atividades das autoridades públicas e garantir o cumprimento do princípio da proporcionalidade, foi introduzida pela Lei nº95/2021 a possibilidade de utilização de câmaras portáteis de uso individual pelas forças de segurança para captura e gravação de imagens e áudio durante intervenções policiais. Nesse sentido, é relevante mencionar o Decreto-Lei nº2/2023, de 2 de janeiro, que define as condições específicas para o uso das câmaras portáteis pelas autoridades públicas, incluindo os parâmetros para sua utilização. Destaca-se, primeiramente, o artigo 7º, nº1, do DL nº2/2023, que estipula que as câmaras portáteis devem estar em modo de espera até o início de uma intervenção policial, ou seja, não devem ser utilizadas para gravação ou captura de imagens até esse momento. Além disso, é importante mencionar o nº 4 do mesmo artigo, que autoriza o uso das câmaras portáteis exclusivamente para gravar intervenções policiais, nas situações previstas nas alíneas a) a g) desse nº, limitando assim seu uso às circunstâncias descritas. Adicionalmente, o nº 5 do artigo 7º do referido Decreto-Lei estabelece a obrigação de usar as câmaras portáteis em situações de uso de força pública, uso de meios coercivos e na emissão de ordens a suspeitos para cessar comportamentos ilegais

5.1 Crítica à solução adotada

 

Considerando o exposto inicialmente, não se observa inicialmente nenhuma questão com o teor das leis mencionadas. No entanto, ao fazer uma análise sistemática, é necessário mencionar o artigo 8º do Decreto-Lei nº2/2023, que estabelece que o uso das câmaras portáteis para capturar imagens e áudio deve seguir as ordens ou instruções do comando da força policial correspondente. Nesse sentido, na minha opinião, a disposição legal do artigo 8º levanta dúvidas, pois coloca sobre um dos agentes a obrigação de dar ordens e instruções para usar as câmaras, o que pode criar a ideia de "autoridades públicas a serem fiscalizadas pelas próprias autoridades". Portanto, na minha visão, o critério estabelecido pelo artigo 8º para o uso das câmaras portáteis não deveria estar no texto legal, pois isso pode não proteger as situações visadas pelo uso dessas câmaras e, consequentemente, resultar num controlo deficiente do cumprimento do princípio da proporcionalidade. Isso significa que os benefícios trazidos pela possibilidade de usar as câmaras portáteis como prova de respeito ao princípio da proporcionalidade são limitados às situações em que haja instruções do comando da força correspondente. Além disso, devido à falta de instrução, o caso nem sequer foi julgado para verificar o cumprimento desse princípio.

 

6. Conclusão

 

Dada a exposição anterior, podemos concluir, por um lado, a importância do princípio da proporcionalidade como orientação para a ação administrativa e, por outro lado, a relevância do controlo judicial para garantir o cumprimento desse princípio e proteger os direitos dos cidadãos. Assim, é evidente que as lacunas na supervisão do respeito pelo princípio mencionado no artigo 7º do CPA não são verdadeiramente resolvidas pelos meios existentes no ordenamento jurídico. Pelo contrário, cria-se um sistema em que essas lacunas tendem a persistir, já que os meios para compensar a falta de controlo do cumprimento do princípio da proporcionalidade dependem da ação dos agentes administrativos. Isso pode ser comparado à situação de confusão entre julgar e administrar que ocorreu em França após a Revolução Liberal no século XIX, onde "a Administração se autocontrolava", conforme mencionado pelo Professor Vasco Pereira da Silva, destacando-se como um dos desafios do Direito Administrativo. Portanto, o regime estabelecido no artigo 8º do DL nº2/2023, ao refletir um desses desafios do Direito Administrativo, necessita de alterações para garantir que o controlo do princípio da proporcionalidade não fique nas mãos dos agentes administrativos.

Vicente Cruzeiro Marques

- PEREIRA DA SILVA, Vasco, Direito Constitucional e Administrativo sem Fronteiras, Almedina, 2019. - PEREIRA DA SILVA, Vasco, O contencioso administrativo no divã da psicanálise; ensaio sobre as acções no novo processo administrativo, 2ªEd, Almedina, 2016. - CANAS, Vitalino, Discricionariedade, Vinculação, Proporcionalidade, AAFDL Editora, Lisboa 2024. - GOMES, Carla Amado, NEVES, Fernanda e SERRÃO, Tiago, Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, AAFDL, 2015. - CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 10ª