A ilegalidade do ato administrativo | Beatriz Reis Sacramento

    De acordo com o Professor João Caupers, a validade do ato administrativo é a “aptidão intrínseca do ato para produzir os efeitos jurídicos correspondentes ao tipo legal a que pertence, em consequência da sua conformidade com a ordem jurídica”. 

    Quanto à invalidade, o Professor define como o “juízo de desvalor emitido sobre o ato em resultado da sua desconformidade com a ordem jurídica”. O Professor Freitas do Amaral define a invalidade do ato jurídico como o valor jurídico negativo que afeta o ato administrativo em virtude da sua inaptidão intrínseca para a produção dos efeitos jurídicos que devia produzir. 

    Um ato administrativo que viola a lei é um ato administrativo ilegal. De acordo com os Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, é um ato que, por não respeitar um dos seus requisitos de legalidade, se apresenta numa situação de desconformidade com o bloco de legalidade. Esta desconformidade pode resultar, quer do desrespeito pelos limites impostos pelo bloco de legalidade, quer da ausência de fundamento normativo (ou seja, da violação, respetivamente, da preferência e da reserva de lei).

    A ilegalidade foi durante muito tempo considerada como sendo a única fonte de invalidade: entendia-se que todo o ato administrativo ilegal era inválido, e que todo o ato administrativo inválido o era por ser ilegal. A única fonte da invalidade seria, pois, a ilegalidade. 

             

         

A ilegalidade do ato administrativo 

    O Professor Freitas do Amaral introduz este tema fazendo referência ao sentido amplo em que se usa a palavra “lei” quando se diz que um ato administrativo é ilegal, por ser contrário a esta. Neste sentido, o Professor clarifica que a legalidade inclui a Constituição, a lei ordinária, os regulamentos, os contratos administrativos, nas suas cláusulas de carácter normativo, os atos administrativos constitutivos de direitos com força de “caso decidido”, etc. 

    A ilegalidade do ato administrativo é tradicionalmente apreciada através da verificação dos chamados vícios do ato - “modalidades típicas que tal ilegalidade pode revestir e que historicamente assumiram o papel de limitar a impugnabilidade contenciosa dos atos administrativos” - definição apresentada pelo Professor João Caupers, e “formas específicas que a ilegalidade do ato administrativo pode revestir”, de acordo com o Professor Freitas do Amaral. 

   

    A prática conduziu à análise das várias modalidades que a ilegalidade pode revestir consoante o elemento ou requisito do ato por ela afetado. Deste modo, nasceu a conceção dos vícios do ato administrativo que outra coisa não são senão designações específicas dos modos da ilegalidade do ato. 

Por necessidade prática, pela conveniência de facilitar o recurso dos particulares aos tribunais administrativos, foi-se elaborando uma tipologia dos vícios. E, por conseguinte, da mesma maneira que as inconstitucionalidades de uma lei podem ser orgânicas, formais ou materiais, também as ilegalidades de um ato administrativo podem ser fundamentalmente de natureza orgânica, de natureza formal ou de natureza material: 

 

a)    Vícios orgânicos, ou seja, relativos aos sujeitos do ato administrativo – mais precisamente, ao seu autor: 

(1) a usurpação de poder; 

(2) a incompetência; 

 

(1)   Usurpação de poder: 

    De acordo com o Professor Freitas do Amaral consiste na ofensa por um órgão da Administração Pública do princípio da separação de poderes, por via da prática de ato incluído nas atribuições do poder judicial ou do poder legislativo. O Professor define como o “vício que consiste na prática por um órgão administrativo de um ato incluído nas atribuições do poder legislativo, do poder moderador ou do poder judicial e, portanto, excluído das atribuições do poder executivo. 

    Trata-se de um vício que traduz uma violação do princípio da separação de poderes (cfr. Constituição, arts. 2.º e 111.º). Em bom rigor, este vício podia não ter autonomia e ser reconduzido à incompetência, porque, na realidade, não é mais do que uma incompetência agravada. A sua autonomia tem, no entanto, uma causa histórica que remonta para a origem do próprio Direito Administrativo moderno. Da interpretação “heterodoxa” que dele se fez resultou a proibição para os tribunais judiciais de julgar questões administrativas. Mas foi preciso, em contrapartida, estabelecer também a proibição de a administração se imiscuir nas questões judiciais. Daí, pois, o vício autónomo da usurpação de poder. É por isso que o Professor Marcello Caetano definia o vício de usurpação de poder como a prática pela Administração de um ato incluído nas atribuições do poder judicial, não fazendo qualquer referência à invasão do poder legislativo. Porém, uma vez que se autonomiza um vício para sublinhar a invasão de outro poder do Estado por parte da Administração, não há razão lógica suficiente para não autonomizar também a invasão do poder legislativo e a invasão do poder moderador. 

    Na opinião do Professor Freitas do Amaral, a usurpação do poder comporta, por conseguinte, três modalidades: 

• A primeira é a usurpação do poder legislativo: o órgão administrativo pratica um ato que pertence às atribuições do poder legislativo. Como exemplo desta modalidade, o Professor refere-se à criação de um imposto por ato administrativo. A criação de impostos só pode ser feita pelo poder legislativo (art. 165.º/1, al. i) CRP); portanto, se o Governo, ou o órgão de um poder local, através de um ato administrativo – despacho ministerial ou deliberação camarária -, criar um imposto, aí temos uma usurpação do poder legislativo. 

• A segunda é a usurpação do poder moderador: o órgão administrativo pratica um ato que pertence às atribuições do poder moderador (presidencial). Como exemplo desta modalidade, o Professor Freitas do Amaral menciona um despacho do Primeiro-ministro a demitir um funcionário da Presidência da República, ou a preencher uma vaga no Conselho de Estado. 

• A terceira é a usurpação do poder judicial: o órgão administrativo pratica um ato que pertence às atribuições do poder judicial. Como exemplo da usurpação do poder judicial, o Professor Freitas do Amaral cita uma deliberação de uma câmara municipal que declare a nulidade de um contrato civil, ou que determine a rescisão unilateral de um contrato não administrativo, ou ainda que ordene a demolição de obras feitas num terreno que seja propriedade privada e relativamente ao qual só os tribunais pudessem ordenar tal demolição. O Professor entende que também pode haver usurpação do poder judicial quando a Administração pratica um ato incluído nas atribuições de um tribunal arbitral. 

 

(2)   A incompetência: 

    O Professor João Caupers defende que a incompetência se consubstancia na prática por um órgão de uma pessoa coletiva pública de um ato incluído nas atribuições de outra pessoa coletiva pública (incompetência absoluta) ou na competência de outro órgão da mesma pessoa coletiva (incompetência relativa). Quanto ao Professor Freitas do Amaral, define a incompetência como o vício que consiste na prática, por um órgão administrativo, de um ato incluído nas atribuições ou na competência de outro órgão administrativo. O Professor distingue este vício do anterior através da ideia de que para haver usurpação de poder, é preciso que o poder executivo invada a esfera de outro poder (ou situação análoga, noutras pessoas coletivas); para que haja incompetência, é preciso que o órgão administrativo que praticou o ato invada a esfera própria de outra atividade administrativa, mas sem sair do âmbito do poder administrativo. 

A incompetência pode revestir várias modalidades. O Professor Freitas do Amaral apresenta dois critérios de classificação: 

    Segundo um primeiro critério, pode classificar-se em incompetência absoluta e incompetência relativa

• A incompetência absoluta é aquela que se verifica quando um órgão administrativo pratica um ato fora das atribuições da pessoa coletiva ou do ministério a que pertence. A qualificação como incompetência absoluta do ato praticado, num mistério, sobre matéria das atribuições de outro ministério decorre do CPA, art. 133.º/2, al. b). 
• A incompetência relativa á a que se verifica quando um órgão administrativo pratica um ato que está fora da sua competência, mas que pertence à competência de outro órgão da mesma pessoa coletiva;  

    De acordo com um segundo critério, podemos distinguir quatro modalidades de incompetência: 

• Incompetência em razão da matéria: quando um órgão administrativo invade os poderes conferidos a outro órgão administrativo em função da natureza dos assuntos. Por vezes a lei distribui a competência em razão do tipo de questões a tratar. Se essa distribuição não é respeitada, temos uma incompetência em razão da matéria; 
• Incompetência em razão da hierarquia: quando se invadem os poderes conferidos a outro órgão em função do grau hierárquico, nomeadamente quando o subalterno invade a competência do superior, ou quando o superior invade a competência própria do subalterno; 
• Incompetência em razão do lugar: quando um órgão administrativo invade os poderes conferidos a outro órgão em função do território. O Professor Freitas do Amaral dá o exemplo de a Câmara de Sintra tomar deliberações relativas a matérias da competência da Câmara Municipal de Cascais; ou se o Diretor de Estradas do distrito de Aveiro tomar decisões da competência do Diretor de Estradas do distrito de Coimbra. 
• Incompetência em razão do tempo: quando um órgão administrativo exerce os seus poderes legais em relação ao passado ou em relação ao futuro (salvo se a lei, excecionalmente, o permitir). A competência tem de ser exercida, por via de regra, em relação ao presente. A competência exercida em relação ao passado originaria retroatividade e, em princípio, o ato administrativo não pode ter efeito retroativo (CPA, arts. 127.º e 128.º). A competência em relação ao futuro também não é permitida por lei. O exemplo dado pelo Professor Freitas do Amaral é o de um órgão administrativo não poder nomear hoje um funcionário para um cargo que só vagará daqui a três meses ou um ano. Seria um caso de incompetência em razão do tempo. 

 

b)    Vícios formais: o vício da forma consiste na carência de forma legal ou na preterição de formalidades essenciais; 

    O Professor Freitas do Amaral define este vício como o vício que consiste na preterição de formalidades essenciais ou na carência de forma legal. Comporta três modalidades: 

• Preterição de formalidades anteriores à prática dos atos (por exemplo, a falta de audiência prévia dos interessados num procedimento administrativo quando não tenha sido nem esteja dispensada); 
• Preterição de formalidades relativas à prática do ato (por exemplo, regras sobre votação em órgãos colegiais); 
• Carência de forma legal (por exemplo, prática, por despacho, de atos em relação aos quais a lei exija a forma de portaria ou decreto). 

   É conveniente sublinhar que a eventual preterição de formalidades posteriores à prática do ato administrativo não produz ilegalidade (nem invalidade) do ato administrativo – apenas pode produzir a sua ineficácia. O Professor Freitas do Amaral explica que a validade de um ato administrativo se afere sempre pela conformidade desse ato com o ordenamento jurídico no momento em que ele é praticado. Portanto, no momento em que um ato administrativo é praticado, ele pode ser inválido, por estar em contradição com a lei, ou porque antes da sua prática foram cometidas outras ilegalidades. Mas, se a preterição das formalidades ocorrer depois de o ato ser praticado, o ato não fica inválido por causa do que se passou depois dele: não há repercussão para trás. Aquilo que se passa depois da prática do ato não o invalida. Um exemplo seria se a lei diz que um certo ato administrativo que envolva a realização de despesa tem se ser sujeito a visto do Tribunal de Contas depois de ser praticado. Se a Administração não sujeita esse ato a visto, é evidente que viola a lei - não cumpre uma formalidade essencial que a lei exige. Mas essa formalidade é uma formalidade exigida por um momento posterior ao da prática do ato: primeiro pratica-se o ato, depois é que se submete o ato já praticado a visto do Tribunal de Contas. Portanto, se a administração pretender executar o ato sem que ele tenha recebido o visto do Tribunal de Contas, o ato não se torna inválido por não ter tal visto: é ineficaz quando não tiver o visto do Tribunal de Contas (CPA, ART. 129.º, al. c)). Nesta hipótese, não é o ato que se torna ilegal; a sua execução é que será ilegal, pois é contrário à lei executar um ato ineficaz (CPA, art. 149.º/1 e 150.º/1, al. c)). 

 

c)    Vícios materiais, relativos ao objeto, ao conteúdo ou motivos do ato: 

• o desvio de poder traduz-se no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante desconforme com a finalidade para que a lei atribui a tal poder. O desvio de poder tanto pode acontecer por motivos de interesses públicos, como por motivos de interesses privados; 
• a violação de lei consiste na discrepância entre o objeto ou o conteúdo do ato e as normas jurídicas com que estes deveriam conformar-se. Integram este vício, nomeadamente, a falta de base legal do ato administrativo, a impossibilidade ou a ininteligibilidade do objeto ou do conteúdo do ato e a ilegalidade dos elementos acessórios deste. O Professor Freitas do Amaral define a violação da lei como o vício que consiste na discrepância entre o conteúdo ou o objeto do ato e as normas jurídicas que lhes são aplicáveis. Assim, este vício configura uma ilegalidade de natureza material - é a própria substância do ato administrativo, é a decisão em que o ato consiste, que contraria a lei. A ofensa não se verifica aqui nem na competência do órgão, nem nas formalidades ou na forma que o ato reveste, nem no fim tido em vista, mas no próprio conteúdo ou no objeto do ato. De acordo com o Professor, este vício tem de ser entendido num sentido restrito, porque evidentemente em sentido amplo todos os vícios são violações da lei como vício específico. Mas, quando se refere a violação da lei como vício específico, está-se a olhar apenas a um dos cinco possíveis do ato administrativo.

 

 

Beatriz Reis Sacramento

N.º de aluno: 67903

Turma B, subturma 14

Bibliografia:

·      Do Amaral, Diogo Freitas, Curso de Direito Administrativo, Volume II: Almedina, 2006. 

·      Caupers, João. Introdução ao Direito Administrativo, 10.ª edição, Lisboa: Âncora Editora, 2009. 

.      Caetano, Marcello. Manual de Direito Administrativo, Tomo I: Almedina, 1969.

Legislação: 

·      Constituição da República Portuguesa (CRP); 

·      Código do Procedimento Administrativo (CPA);