A evolução ao longo da história ao longo da História
Neste post , pretendo abordar o princípio da legalidade e a sua evolução ao longo da história , que segundo o professor Freitas do Amaral é um dos mais importantes princípios gerais de direito aplicáveis à Administração Pública . Uma das provas da sua particular importância e singularidade, é o facto de este se encontrar consagrado como princípio geral de Direito Administrativo antes mesmo que a a Constituição atual o mencionasse explicitamente, como tal.
Tal como nos diz o princípio da boa administração, a Administração pública existe para prosseguir o interesse público, pois esse é o seu norte , guia e fim . Contudo, a Administração nunca pode prosseguir esse interesse de maneira arbitrária , pois é obrigada a respeitar certos princípios e regras. Em especial , a Administração Pública tem de prosseguir o interesse público em obediência à lei : é a isto que chamamos o princípio da legalidade.
Atualmente, este princípio aparece formulado no nosso texto constitucional, dizendo o art 266 nº2 o seguinte : “Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei ( … ) “ . Como também podemos encontrar plasmado este princípio no art 3, nº1 CPA ( Código de Processo Administrativo ) : “Os órgãos da Administração Pública devem atuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes forem conferidos e em conformidade com os respetivos fins.”
Importa agora analisar como se tem entendido ao longos dos anos o princípio da legalidade em Portugal, dessa forma iremos utilizar a conceção tradicional do professor Marcello Caetano e a doutrina mais recente do professor Freitas do Amaral.
Por um lado, segundo o professor Marcello Caetano o princípio da legalidade poderia ser definido da seguinte forma : “ nenhum órgão ou agente da Administração Pública tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior “ . Nesta formulação do princípio da legalidade , o princípio em causa consiste basicamente numa proibição , a proibição da Administração Pública em lesar os direitos ou os interesses dos particulares, salvo caso fosse previsto na lei. Desta forma , podemos concluir que este princípio era encarado como um limite à ação administrativa, limite esse estabelecido para proteger o interesse dos particulares.
Por sua vez , a doutrina mais recente , encara o princípio da legalidade de forma diferente. Estes definem o princípio da seguinte forma : os órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites impostos por ela .
Entre as duas doutrinas existem inúmeras diferenças mas iremos nos centrar nas três principais.
Primeiramente , o princípio da legalidade aparece na doutrina mais recente definido de forma positiva e não negativa, pois hoje em dia , o princípio centra-se no que a Administração Pública deve ou pode fazer , e não apenas naquilo que ela não pode fazer.
De seguida , importa sublinhar que nesta nova formulação, o princípio abarca todos os aspectos da atividade administrativa, e não apenas aqueles que possam causar lesão de direitos ou interesses dos particulares. Desta forma, concluímos que a partir da concepção mais atual , podemos entender o princípio da legalidade não apenas para proteger os direitos dos particulares mas também uma forma de proteger o interesse público .
Por último , no entendimento atual , a lei não representa só um limite à atuação administrativa é também o seu fundamento , isto é, não existe nenhum poder livre da administração, pois vigora a regra que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permita que faça.
Contudo, impõe se a pergunta . O porquê da diferença entre a formulação tradicional e a formulação mais recente?
A resposta resulta da evolução histórica dos sistemas políticos e do Direito Público na Europa desde o século XVIII até aos dias de hoje , desta forma iremos analisar a evolução histórica deste princípio, dividindo a história em três fases.
A Primeira fase ,que importa analisar nesta evolução histórica, é a monarquia absoluta nesta época vigorava o Estado de Polícia. Podemos classificar o Estado de Polícia como : o Estado possuir o poder absoluto que não está limitado pela lei , nem pelos direitos subjetivos dos particulares, logo a Administração possui total arbítrio nas suas decisões. Este poder arbítrio manifestava-se na possibilidade de lesar direitos dos particulares sem que contra essa lesão haja solução jurídica capaz; a possibilidade de dispensar alguns particulares do seu cumprimento de deveres legais e não outros ; e ainda na possibilidade do governante outorgar privilégios a particulares por seu próprio entendimento.
Apesar de tudo , O Estado Polícia teve uma certa atenuação ,antes da Segunda Fase ( a Revolução Francesa ), pois a doutrina da época distinguiu o Estado- soberano e o Estado-fisco. A diferença consiste que o Estado soberano estava isento de obediência à lei , por sua vez , o Estado-fisco , aplicado para efeitos patrimoniais , devia obediência à lei e as decisões ilegais poderiam ser judicialmente apreciadas.
Com o fim da monarquia absoluta com a Revolução Francesa, entramos na segunda fase que é a fase do Estado de Direito Liberal ( século XIX). No Estado de Direito Liberal estabelece-se o princípio da subordinação à lei por parte da Administração , logo esta terá que ficar submetida aos trâmites legais não podendo ir além deste tal como acontecia no passado , onde o poder era discricionário . Existe assim uma configuração negativa do princípio da legalidade, pois a lei aparece como um limite da ação administrativa, pois a partir deste momento esta não poderá praticar quaisquer atos que contrariem a normas legais.
Podemos concluir , que houve uma harmonização entre a doutrina liberal e o princípio da legalidade não, pois tal como podemos ver com a formulação acima estava dirigido , quase exclusivamente , para a proteção dos direitos dos particulares.
Apesar de toda esta explicação , importa perceber o porquê do princípio da legalidade ter sido entendido apenas como um limite para a ação administrativa, e não também como o próprio fundamento da ação administrativa , tal como a esmagadora doutrina atual entende ?
Uma explicação possível é o facto de todo este segundo período ficou marcado pela ideia inicial que o caracterizou , a ideia de monarquia limitada.
Esta concepção diz-nos que permanece a existência de uma monarquia cuja a sua legitimidade ainda assenta bastante numa legitimidade histórica, tradicional e consuetudinária, mas que aceitou a necessidade de uma limitação dos seus poderes pela soberania popular ,representada no órgão do Parlamento.
Podemos extrair daqui que existe uma concepção dualista, de um lado o Soberano e do outro lado o Parlamento, a Administração Pública está às ordens do soberano, dependendo hierarquicamente dele ,e por isso a Administração pode fazer tudo aquilo que o Soberano lhe ordenar, exceto o que for expressamente proibido através de lei votada em Parlamento.
Podemos então concluir assim, que no Estado de Polícia vigente na Monarquia Absoluta (1 º fase) , a Administração Pública dependia exclusivamente do Rei, tendo fundamento na vontade deste não conhecendo quaisquer limites legais.
Por sua vez, durante a vigência do Estado Liberal na Monarquia Limitada, apesar de a Administração continuar a depender e a ter fundamento na vontade real do poder monárquico, contudo agora encontra-se limitada negativamente de modo a proteger os interesses dos particulares. Na prática a Administração poderá fazer tudo o que o Rei ordenar , contando que não ofenda direitos dos particulares senão com base numa lei anterior e de acordo com ela.
Uma vezes apresentadas as principais diferenças entre este o Estado de Polícia vigente na Monarquia Absoluta (1 º fase) e o Estado Liberal de Monarquia Limitada, facilmente percebemos o porquê do princípio da legalidade ter sido entendido apenas como um limite para a ação administrativa, e não também como o próprio fundamento da ação administrativa , pois a Administração Pública continuava a ter fundamento na vontade do monarca , sendo que este não possuía qualquer legitimidade democrática, e as leis apenas funcionam apenas como uma limitação deste poder absoluto.
Com o passar do tempo entramos na terceira fase , em que a monarquia liberal do século XIX dá origem na Europa , a três regimes distintos : os regimes autoritários de direita , as ditaduras de tipo fascista do século XX ; os regimes comunistas ; as democracias modernas de tipo pluralista e ocidental. Facilmente, compreendemos que o princípio da legalidade irá assumir conotações diferentes em cada um dos regimes apresentados.
Por um lado , os regimes autoritários de de direita substituem o conceito de Estado de Direito pelo conceito de Estado de legalidade, que consiste na ideia de que a Administração Pública deverá obedecer à lei , mas a lei deixa de ser a expressão da vontade popular materializada nas votações do Parlamento , para passar a ser todas as normas gerais e abstratas decretadas pelo Poder vigente, inclusive poderão ser devretadas pelo poder Executivo.
Concluímos assim , que nesta forma de governo o princípio da legalidade já não é necessariamente a subordinação do Poder Executivo ao Parlamento , mas é sobretudo a subordinação total da Administração Pública à vontade do Governo.
Neste tipo de regimes , o princípio da legalidade aparece caracterizado, fundamentalmente, como proteção do Estado , isto é, a principal função da legalidade é garantir a prossecução dos interesses do Estado e da Administração Pública, só a título secundário ou reflexo é que protegeria também os particulares. Podemos comprovar esta caracterização com a obra de Enrico Guicciardi ,um dos mais proeminentes administrativistas da Itália Facista, que constitui um sistema de garantias aos particulares contra atos ilegais da Administração , contudo a base da ideia não é o interesse do particular, mas a defesa do interesse público e que esse particular estará a comportar-se como um zelador do interesse Público.
Nestas autocracias , o princípio da legalidade é desenhado não como um limite absoluto da ação da Administração , tal como acontecia nas monarquias limitadas , mas como um limite que poderia ser ultrapassado em diversas situações.
Por sua vez , os regimes comunistas deram uma interpretação muito própria e extremamente política ao princípio da legalidade. Apesar de manterem este princípio como subordinação à lei por parte da Administração Pública entendiam que o objetivo da construção do socialismo ( conduzido por parte de partido único ) é que devia comandar a interpretação e aplicação das leis. Tal significa, que as leis deviam ser interpretadas e aplicadas de acordo com as diretivas e instruções formuladas pelo partido , tendo em vista a construção do objetivo da construção da sociedade socialista .
Esta forma particular de analisar o princípio da legalidade , levou à noção de legalidade socialista. A legalidade socialista não consistia , obrigatoriamente, na interpretação puramente jurídica das normas em vigor , mas era a legalidade que resultava de uma interpretação vivificada e norteada pelo objetivo da construção do socialismo, com base no entendimento do Partido Comunista.
Em suma, o princípio de legalidade nos regimes comunistas não era um real limite à atuação da Administração , era sim um instrumento do poder administrativo ao serviço dos fins de natureza política consagrados na constituição do respectivo país e definidos, de momento em momento , pelo partido hegemónico.
Por outro lado , nos regimes democráticos de tipo ocidental vigora, desde o fim da segunda guerra mundial, o Estado Social de Direito. Neste regime , o princípio da legalidade sofre algumas alterações relativamente ao entendimento que se tinha desde no Estado Liberal.
O primeiro grande traço distintivo , é a ideia de subordinação à lei completada com a subordinação Direito , esta concepção diz-nos que a Administração Pública deve respeitar a lei ordinária , mas deve igualmente respeitar : a Constituição ; o Direito Internacional ; os princípios gerais de Direito ; os regulamentos em vigor , como também os atos constitutivos de direitos que a Administração Pública tenha praticado e os contratos administrativos e de direito provado que a Administração tenha praticado , pois tudo isto corresponde a uma forma de vinculação da Administração Pública que terá de ser equiparada à legalidade.
Diversos autores se pronunciaram sobre esta nova forma de ver o princípio da legalidade, tal como Maurice Hauriou ou, mais atualmente , os professores Gomes Canotilho e Vital Moreira. Por um lado , Maurice Hauriou foi dos primeiros a já não falar de legalidade mas sim de “bloc légal “ , para dar resposta a todo este conjunto de fontes que vão muito além da simples lei ordinária.
Por sua vez , os os professores Gomes Canotilho e Vital Moreira descreviam esta situação como o princípio da juridicidade, “ o princípio da legalidade aponta para um princípio de âmbito mais abrangente: o princípio da juridicidade da administração, pois todo o direito - todas as regras e princípios da ordem jurídico-constitucional portuguesa - serve de fundamento e é pressuposto da atividade da Administração; ora, quanto a nós, a juridicidade não é apenas formada pela Constituição e pela lei, mas também por normas regulamentares e, até, por atos jurídicos e contratos “
Outro ponto distintivo , é que neste novo regime , o princípio da legalidade não visa apenas a proteção de direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos dos particulares, tal como também não tem como fim a proteção dos interesses da Administração. Nesta nova conceção, o princípio da legalidade visa simultaneamente garantir o respeito das normas aplicáveis , tanto no interesse da Administração , tanto no interesse dos particulares.
Desta forma , a legalidade aparece-nos não como um limite da ação administrativa , mas como o verdadeiro fundamento da ação administrativa, pois neste regime a Administração Pública apenas pode agir na medida que a norma jurídica lhe permitir. Tal acontece pois o Poder Executivo deixa de poder ser considerado um poder com legitimidade própria, passando a ser um poder constituído, cuja a sua autoridade deriva da Constituição e da lei , logo deve se subordinar à lei e ao Direito.
Nas democracias modernas de tipo pluralista e ocidental o Poder executivo deixou de poder invocar como fundamento da sua ação a autoridade monárquica,com fundamento numa legitimidade histórica anterior e exterior à lei. Também deixou de pertencer ao ditador ou a um partido hegemônico. Nas democracias o poder executivo deriva a sua existência e a sua legitimidade da Constituição e da lei , logo advém da soberania popular. Sendo por isto , que atualmente podemos considerar que o princípio da legalidade é um fundamento e não apenas um limite à atividade da Administração.
Em suma , todas estas mutações marcaram profundamente o direito português. Uma vez que , no direito nacional este princípio possui duas funções, de extrema importância . Por um lado , tem a função de assegurar o primado do poder legislativo sobre o poder executivo, pois enquanto o primeiro emana da soberania popular e a representa a autoridade democrática, o segundo é meramente uma autoridade derivada e secundária . Por outro , desempenha a função de garantir os interesses legalmente protegidos dos particulares , algo que um Estado Social De Direito terá de respeitar e proteger na sua plenitude.
Bibliografia :
Professor João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo
Professor Paulo Otero, Manual de Direito Administrativo
Professor Marcello Caetano Manual, I
Professor Afonso Queiró , Lições de Direito Administrativo
Professor Diogo Freitas do Amaral Curso de Direito Administrativo Volume ||, 2016 , 4º Edição Orlando de Carvalho , “ Contrato Administrativo e ato jurídico ( 2ºedição ) “
Professor Rogério Soares, Direito Público e sociedade técnica , 1969.
Professor Vieira de Andrade, O ordenamento jurídico administrativo
Professor Sérvulo Correia , “ Legalidade e Autonomia “
Professor Paulo Otero, “ Legalidade e Administração Pública “
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