“Se podes ver, repara”: o princípio da igualdade no Direito Administrativo Inclusivo

Ricardo Gordilho Lourenço

N.º de aluno: 67897

Turma B  Subturma 14

“Se podes ver, repara”: o princípio da igualdade no Direito Administrativo Inclusivo

       Em 2009, José Saramago escrevia no seu blogue a seguinte ideia: “Reservaram para mim um espaço no blogue (…) devo escrever para ele, o que for, comentários, reflexões, simples opiniões sobre isto e aquilo, enfim, o que vier a talhe de foice.”. Partindo da proposta do autor, que tem tanto de inocência quanto de perversidade, cabe observar a realidade administrativa com a devida atenção.

Hoje (porventura mais do que nunca), num panorama de constante escassez de recursos e oportunidades, em que a conflitualidade entre os indivíduos se tornou a regra do pluralismo que pauta as relações humanas (por isso administrativas), parece-nos proveitoso refletir e fazer pensar “uma certa ideia de igualdade”. Afinal, nas palavras de Fernando Bronze: “o direito vai-se construindo à medida que se realiza”.

Sabemos que, sempre que alguém é positivamente discriminado por causa da idade ou do sexo, há outro alguém que reflexamente pode estar a ser discriminado, o que se afigura da maior relevância para uma compreensão do princípio da igualdade, quer seja a distinção entre as exigências constitucionais da igualdade, quer se trate das possibilidade de controlo da atuação das entidades públicas nesse domínio.

Em rigor, como salienta o Prof. Jorge Reis Novais, uma coisa é reconhecer que todas as entidades públicas estão diretamente vinculadas à observância dos comandos constitucionais de igualdade, e outra coisa é determinar até onde pode o juiz, designadamente o juiz constitucional, ir no controlo dessa observância. Em sentido idêntico, lembra o Prof. Freitas do Amaral, se a força expansiva do princípio da igualdade o eleva, nos nossos dias, a um princípio oponível inclusivamente ao próprio legislador, a verdade é que constitui um importante limite que não só os tribunais como as próprias autoridades administrativas devem observar na sua atividade.

    As exigências de igualdade não se limitam à igualdade jurídica, na lei e na sua aplicação, mas projetam-se igualmente enquanto igualdade fática, no plano da igualdade de oportunidades e da disponibilização das condições materiais que, pelo menos, atenuem as desigualdades (inevitáveis) de partida.

Ao passar pelo Ensaio sobre a Cegueira, recuperemos lemos o interessante "mote" preconizado no Livro dos Conselhos: “Se podes olhar, vê. Se podes ver, repara.”. Esta ideia parece-nos particularmente importante no que ela representa relativamente ao imperativo de discriminação presente no princípio da igualdade (conceito de discriminação positiva inclusiva). Trata-se, pois, de uma ponderação a dois momentos, duas faces de uma mesma moeda que vinculam a todo o tempo a atuação da Administração.

Como afirma Dworkin, a cláusula geral da igualdade não garante a cada indivíduo o mesmo tratamento ou benefício que é concedido a outros, mas garante-lhe apenas que no processo de formação da vontade política e na concessão de benefícios ou imposição de sacrifícios por parte do Estado (e da Administração) ele será tratado com igual preocupação e respeito, ou seja, o princípio da igualdade não lhe garante o mesmo tratamento, mas antes um tratamento como igual.

       Afinal, para efeitos de uma correta atuação da Administraçao Pública (AP), o que significa fazer um juízo de igualdade, em particular a sua discriminação positiva? Para responder a esta pergunta, que decerto se fragmenta noutras de semelhante relevância, conciliaremos a análise histórica (vista pela vasta doutrina) e a base legal que, claro está, não pode deixar de suportar os ecos de uma complexa evolução política, social e cultural.

Os dados particulares das pessoas e da situação concreta a que a lei vai ser aplicada relevam, hoje, com maior premência e complexidade, tanto para Administração como para o juiz, constituindo o fundamento da validade de uma lei (da qual decorre a atuação da Administração) que, em abstrato, pode até não ser inconstitucional, mas enquanto pressuposto do Estado de Direito e exigência de igual dignidade dos cidadãos destinatários de direitos e deveres.

Segundo o Prof. Freitas do Amaral, pode dizer-se que a Constituição da República Portuguesa (CRP) de 1976 representou uma verdadeira “revolução administrativa”, posto que “nunca até então a administração tinha tido tanta atenção constitucional.” Efetivamente, “para além de um capítulo especialmente dedicado ao tema (art.266º a 272º), abundam no texto constitucional as disposições com incidência direta na administração pública. De entre essas disposições, situamo-nos naquela a que se refere aos princípios constitucionais da atividade administrativa material: o art.266º.

Breve percurso histórico do princípio da igualdade

      Como fundamenta o Prof. Jorge Reis Novais, o princípio da igualdade é um dos princípios estruturantes do Estado de Direito, o de presença mais constante e mais antiga nos textos constitucionais, mas também, sobretudo em consequência dessa longevidade constitucional, o que tem experimentado uma evolução mais pronunciada e multifacetada. Entre a igualdade perante a lei dos primeiros tempos do constitucionalismo e a atual admissibilidade e políticas internacionalmente discriminatórias visando a produção de uma igualdade fática, sob a égide do mesmo princípio constitucional da igualdade, temos dois séculos de evolução e controvérsias doutrinárias que refletem, acompanham e influenciam as transformações sofridas pelo Estado de Direito.

Conservando, no essencial, a mesma ligação à ideia de justiça, à luta contra os privilégios e à dignidade da pessoa humana (a identidade do princípio da igualdade), que presidiam já ao seu acolhimento nos primórdios do Estado de Direito, o principio da igualdade, tal como é atualmente entendido na generalidade dos Estados democráticos, reúne, por um lado, as diferentes dimensões que foram sendo apuradas ao longo dessa evolução secular, mas, por outro, fragmenta-se em novas e discutíveis utilizações que fazem dele um princípio sempre aberto, controverso e de compreensão não tão linear quanto uma evolução apurada ao longo de duzentos anos poderia fazer crer (v.g. hoje, começa a surgir na doutrina o conceito de direito administrativo inclusivo). 

      Historicamente, como se referiu, com o advento do Estado de Direito liberal, significava uma genérica igualdade perante a lei. Garantidas que estavam, pelo menos na visão do otimismo liberal oitocentista, a justiça e a liberdade. No fundo, complementava ou coincidia com a expressão mais simples do princípio da igualdade, a liberdade imanente à lei emanada da vontade geral representada pelo Parlamento. Assegurar que os restantes órgãos do Estado, particularmente a Administração, se submetessem à lei (princípio da legalidade da Administração), que ela fosse aplicada a todos os seus destinatários por igual, sem distinguir em função da posição social, de títulos ou de convicções: a lei é igual para todos, todos são iguais perante a lei.

O princípio da igualdade constitui um dos elementos estruturantes do constitucionalismo moderno. Na verdade, o princípio da igualdade entre os homens surge expressamente consagrado logo no "Virginia Bill of Rights", de 1776, e na Constituição de Massachussetts, de 1780. Da mesma forma, em França, a "Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão", de 1789, “a fonte das Constituições liberais portuguesas” (Prof. Jorge Miranda), continha, logo no seu art.1º: “les hommes naissent est demeurent libres et égaux en droits.”

O constitucionalismo português teve, igualmente, desde o início, justa perceção da importância fundamental do princípio da igualdade. "É significativo que o art.11º das Bases da Constituição aprovadas pelas Cortes Gerais Extraordinárias e nas Constituições da Nação Portuguesa, em 9 de março de 1921, tenha proclamado solenemente o princípio de que “a lei é igual para todos”."

O princípio manteve-se ao longo de todo o nosso constitucionalismo (v. art.9º da Constituição de 1822; art. 12º da Carta Constitucional de 1826; art.10º da Constituição de 1938; art.3º/2 da Constituição de 1911; art.5º da Constituição de 1933. Então, na atual Constituição, se proclama, no art.13º/1, que “todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.”

Em todo o caso, o sentido do princípio da igualdade não tem sido uniforme ao longo dos tempos. Sem referir os períodos anteriores ao constitucionalismo liberal, no século passado, o princípio da igualdade começou por ser entendido exclusivamente formal: a igualdade traduzia-se numa igual aplicação da lei a todos os cidadãos. Daí a fórmula sintética de Anschutz: “as leis devem ser executas sem olhar às pessoas.” Era a reação liberal contra a conceção feudal que privilegiava o Rei, o Clero e a Nobreza, em relação aos restantes súbditos (hoje sujeitos!), os “homens comuns”, “o povo”. Traduzia-se, pois, numa pura exigência de generalidade da lei, confundindo-se com o principio da prevalência da lei.

      Na formação da vontade geral, e depois com as garantias de generalidade e abstração, que foram tidas como requisito suficiente da justiça e da lei, e da garantia da liberdade, no Estado Social o otimismo e confiança nesse tipo de garantias desvaneceu-se. Mesmo quando a lei conferia os mesmos direitos e deveres a todos, a generalidade da lei não raras vezes encobria ou era ela própria fonte das maiores injustiças, já que, impedindo-se de proceder a diferenciações materiais, tratando da mesma forma aquilo que, à partida, era substancialmente diferente, a lei geral e abstrata legitimava as situações de injustiça e desigualdade, “deixando os mais fracos à inteira mercê da mão invisível, dos desígnios da pouca sorte e dos abusos dos poderosos.”.

Foi assim que, à medida que se foi tomando consciência das falsas expetativas sobre a justiça imanente da lei geral e se foram reconhecendo os abusos cometidos próprio legislador democrático, as preocupações e anseios de igualdade (que se concentravam nos perigos provindos de uma aplicação inigualitária da lei), se foram transferindo para o próprio plano da criação e dos seus conteúdo.

O legislador democrático do Estado Social sente-se já não apenas autorizado, mas também obrigado a atender às diferenças reais entre as pessoas, a preocupar-se não tanto com a forma, mas com o resultado, a não se satisfazer com a norma geral e abstrata que, tratando da mesma forma o milionário e o mendigo, encobria e criava desigualdade e injustiça. 

A igualdade do Estado social não é mais tratar tudo e todos da mesma forma, mas passa a ser entendida como igualdade material, traduzida na exigência de tratamento igual daquilo que é igual e tratamento desigual daquilo que é desigual. Refere o Prof. Jorge Reis Novais que “uma lei geral pode ser tão profundamente inigualitária, desde que se trate indiferenciadamente situações e pessoas cuja extrema desigualdade fática exigiria as correspondentes diferenciações de tratamento, quanto uma lei concreta pode ser uma verdadeira exigência da igualdade, desde que a situação e a pessoa em causa sejam particulares e especiais que exijam um tratamento correspondentemente individualizado.”

A CRP acolhe expressamente várias dimensões de igualdade. A título de exemplo: art.13º/1/2; art.10; art.49º; art.54º/4; art.55º/6; art.113º/3/b; art.114º/1/2; art.109º; art.58º/2/b; art.59º/1/a; art.59º/2; art.64º/2/b; art.68º/3; art.70º; art.71º; art.73º/2; art.74º/2/g/h/i/j. Noutro local, o art.18º/3 contém uma proibição que, no domínio dos direitos fundamentais, delimita o campo das diferenciações ilegítimas.

A redução do subjetivismo e intuicionismo inerentes a estas escolhas e valorações procura-se através do recurso a outros princípios e valores constitucionais, incluindo um esforço hermenêutico na determinação do sentido constitucional do princípio da igualdade. De qualquer forma, a conceção introduzida pela exceção das categorias suspeitas, trabalhada originariamente pela jurisprudência norte-americana, pode desenvolver potencialidades de controlo efetivo quando entendida de forma constitucionalmente adequada, ou seja, quando se proceda à sua devida associação ao princípio da dignidade da pessoa humana que, em última análise, fundamenta a exigência do tratamento como igual.

Efetivamente, qualquer afetação por força do tratamento desigual não se deve bastar com a simples exclusão do arbítrio, mas deve, pelo menos, ser sujeita a um tipo de controlo tão rigoroso quanto o aplicável às restrições aos direitos fundamentais. No fundo, é este o sentido atribuído ao princípio da igualdade pela mais recente jurisprudência constitucional norte-americana e europeia, que sujeita o controlo da igualdade a diferentes níveis de densidade consoante os interesses em jogo, a existência de categorias suspeitas, a gravidade da diferenciação ou o grau e intensidade de afetação de direitos fundamentais.

A este propósito, encontramos decisões de inconstitucionalidade fundadas na proibição do arbítrio, por exemplo, nos Acórdãos nº68/85, sobre o regime de recurso especial aplicáveis só às associações sindicais, nº71/87, sobre diferenciação do regime de recursos para o Pleno do Supremo Tribunal Administrativo, em função da data de inscrição para julgamento. 

       No mesmo sentido, o Prof. Freitas do Amaral, em articulação com o entendimento do Prof. Vital Moreira, refere que “as Constituições não se restringem à constituição política em sentido estrito, ou constituição do Estado, em sentido próprio. Elas não são hoje somente o estatuto da pessoa coletiva Estado, definindo as suas atribuições (fins a prosseguir), a sua organização, a competência dos seus órgãos.” Assim, do ponto de vista material (ou seja, quanto ao objeto), o direito constitucional, além do direito do Estado em sentido estrito, abrange também princípios essenciais dos ramos infraconstitucionais do direito.

E, justamente, “se existe um ramo do direito público com uma presença significativa na Constituição é o direito administrativo. “A constituição administrativa é o direito constitucional administrativo ou o direito administrativo constitucional. Sendo direito constitucional formal (e material), as normas constitucionais administrativas são direito administrativo material.”

Demais, lembre-se que, entre as várias matérias tratadas no CPA de 1991 que mereceram a atenção especial do legislador do CPA de 2015, destaca-se, inegavelmente, a matéria dos princípios (Prof. Vasco Pereira da Silva no mesmo sentido de que legislador aproveitou o procedimento para desenvolver o direito administrativo material, nomeadamente em matéria de princípios).  A revisão levada a cabo teve em vista “robustecer os valores fundamentais que devem reger toda a atividade administrativa num Estado de Direito democrático”.

Note-se que, sempre que se trate de matéria de princípios, cabe fazer a distinção entre regras e princípios, na formulação esclarecedora (por isso canónica) de Robert Alexy: a tese do autor assenta sobre o conceito de que princípios jurídicos são comandos de otimização, teorizando o modo como a sua estrutura jurídica é inerente à lógica de equilíbrio que encontramos na sua aplicação no direito constitucional. Conclui que a diferença entre norma princípio e norma regra passa pela sua natureza, em termos de metodologia jurídica.

Em conformidade, o Professor Carlos Blanco de Morais afirma que um princípio constitucional consiste num “enunciado jurídico de valor de natureza política ou moral, dotado de um elevado grau de indeterminabilidade, dirigido à prossecução de um fim e concebido como mandato de otimização que ordena algo que deve ser realizado na medida das possibilidades jurídicas e fácticas existentes.” – mandato de otimização (Alexy). Por sua vez, uma regra constitucional pode definir-se como um comando jurídico dotado de um elevado grau de determinabilidade – mandato de definição (Alexy).

        Ora, se o princípio motor da Administração Pública (AP) é o da prossecução do interesse público  (posição primeira no art.266º), sabemos que a Administração não pode prosseguir aquele de qualquer maneira, mas dentro de certos limites, com respeito por determinados valores, no interior de um quadro definido por dados parâmetros. Assomam outros dois princípios: o princípio da legalidade, que manda à Administração obedecer à lei, e o princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, que obriga a Administração a não violar situações juridicamente protegidas dos particulares.

Isto significa que, dentro dos limites fixados à sua atuação, a Administração é investida pela lei de um espaço de autonomia (poder discricionário). Não se trata de um poder arbitrário, mas de um poder legal, jurídico, regulado e condicionado por lei (isto é, pela ordem jurídica). Como dever ser exercido? Diz-nos o art.266º/2 que esse poder deve ser exercido com igualdade, justiça, imparcialidade e boa-fé.

Então, o que significa exercer o poder com igualdade?

      Hoje, é ponto assente que igualdade e generalidade não são sinónimos, não constituindo o princípio da igualdade uma simples “refração do princípio da legalidade”. O princípio da igualdade não se circunscreve à obrigação de os órgãos administrativos e jurisdicionais aplicarem a lei de modo igual, envolvendo, ainda, como sua componente essencial, uma ideia de igualdade na própria lei ou através da lei.

Não surpreende, pois, a sua inclusão no art.266º/2 (CRP), bem como no art.6º do Código do Procedimento Administrativo (CPA). Diz-se, aqui, mais desenvolvidamente: “Nas suas relações com os particulares, a Administraçao Pública deve reger-se pelo princípio da igualdade, não podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever ninguém em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território e origem, religião, convicções políticas e ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.”

A igualdade impõe que se trate de modo igual o que é juridicamente igual, e de modo diferente o que é juridicamente diferente, na medida da diferença. Ou seja, como vem sendo reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência, o princípio da igualdade projeta-se fundamentalmente em duas direções:

a) Proibição de discriminação: uma medida é discriminatória (e, por isso, violando o princípio da igualdade) se estabelece uma identidade ou uma diferenciação de tratamento para a qual, à luz do objetivo que com ela se visa prosseguir, não existe justificação material bastante. Assim, para averiguar se uma medida administrativa é ou não discriminatória, propõe o Prof. Freitas do Amaral, sinteticamente, que se tenha em conta:

(1) perscrutar, através da interpretação, o fim visado pela medida administrativa; (2) isolam-se as categorias que, para realizar tal fim, são, nessa medida, objeto de tratamento idêntico ou diferenciado; (3) questiona-se, para a realização do fim tido em vista, é ou não razoável, à luz dos valores dominantes do ordenamento, proceder àquela identidade ou distinção de tratamento: se é razoável, não há violação do princípio da igualdade; se não é, então há violação do princípio da igualdade.

b) Obrigação de diferenciação: se o anterior parâmetro nos parece suficientemente intuitivo, este, por sua vez, parte de uma noção não imediatamente captável, isto é, da ideia de que a igualdade não é uma igualdade absoluta ou insensível. Afinal, o princípio da igualdade exige um tratamento por igual das situações que forem juridicamente idênticas, mas, desde Aristóteles que se aceita um tratamento desigual para as situações que forem diferentes.

Daí que haja, na própria Constituição e na lei, a previsão da adoção de medidas administrativas especiais de proteção em relação aos mais desfavorecidos, em relação às classes mais pobres da sociedade, ou em relação àqueles grupos de pessoas que pela sua situação física ou social careçam de uma proteção mais forte, designadamente a proteção especial à infância, juventude, à terceira idade, aos trabalhadores, condição social (entre outros).

É também ao abrigo desta noção que se tem defendido a ideia de “proteção das minorias” (direito administrativo inclusivo), que se apresenta como ideia muito forte nas atuais democracias ocidentais, de onde decorre a necessidade de tratar desigualmente o que deve vir a ser igual mas ainda é desigual (são as chamadas discriminações positivas, a que preferimos adicionar o termo “inclusivo” no seguimento da doutrina em seguida mencionada). 

As várias dimensões do princípio da igualdade

      Fundamentalmente, sublinha o Prof. Carlos Blanco de Morais que o princípio da igualdade surge como uma componente medular do valor da dignidade humana face a discriminações arbitrárias, integrando o conceito contemporâneo de Justiça material. 

Quanto à definição e atributos constitutivos, pode ser primariamente definido como um princípio que impõe aos poderes públicos um tratamento igual de todos os seres humanos perante a lei e uma proibição de discriminações materialmente infundadas, sem prejuízo de obrigar a diferenciações entre pessoas, sempre que existam especificidades atendíveis e carentes de tutela ou proteção. Identifica-se princípio quatro vertentes:

a) Dimensão negativa: princípio tem a sua centralidade no art. 13º/1 que declara que todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e proclama a sua igualdade formal perante a lei (critério genérico). A igualdade negativa proíbe aos poderes públicos, discriminações arbitrárias, seja de ordem positiva - outorga e privilégios - seja de ordem negativa, tratamentos desiguais de sentido desfavorável. Estabelece no art.13º/2, uma lista, exemplificativa, de pressupostos de discriminação dignos de censura. 

b) Dimensão positiva: envolve a obrigação de “tratar igualmente o que é igual e desigualmente o que é diferente na medida da sua diferença. Na verdade, a igualdade admite situações de tratamento desigual, desde que materialmente fundadas. E acrescentam que as diferenças de tratamento podem justificar-se quando radicam em critérios de justiça, de modo que impliquem uma distinção clara de situações, atinjam objetivos legítimos e sejam proporcionadas na prossecução desses objetivos. As discriminações positivas significam vantagens atribuídas a um conjunto de pessoas que corresponde a um conjunto de critérios materialmente justificados. 

O TC admite diversas formas de compensação em situações clássicas, como as mulheres trabalhadoras, os alunos carenciados ou os menores abandonados. E chega a admitir, a propósito da repartição de encargos entre trabalhadores do setor público e setor privado num quadro de grave crise financeira, que os primeiros sejam mais onerados do que os segundos, não só por receberem por verbas públicas, mas também porque em média os seus vencimentos são mais elevados. 

c) Dimensão subjetiva: liga-se à circunstância de este último declarar um direito subjetivo, de caráter defensivo, suscetível de invocação direta e de desfrute imediato a partir da Constituição, com especial relevo para situações que envolvam uma relação entre os poderes públicos e os cidadãos. Assim, se órfãos nascidos fora do cansamento forem discriminados, no sentido de serem privados de abono de família por um ato legislativo, os seus representantes legais podem invocar diretamente em tribunal a sua constitucionalidade, a partir do art.13º, não carecendo de uma lei de mediação. 

Existem situações em que a Constituição autoriza limites ao critério da igualdade. Veja-se o art.15º/1 determina uma igualdade entre cidadãos portugueses e estrangeiros residentes, verificando-se contudo, que o nº 2 fixa um conjunto de exceções e autoriza a lei a criar outras, ao reservar certas funções, exclusivamente, a portugueses.

 d) Dimensão objetiva: revela-se no dever do Estado em garantir a igualdade nas suas decisões e na sua natureza de padrão interpretativo do direito.

O princípio da igualdade: do pluralismo às consequências  

    Como reforça o art.6º do CPA, o princípio da igualdade limita a discricionariedade e afasta liminarmente o arbítrio. Assim, este “princípio sagrado” do Direito (não apenas do Administrativo), impõe tratamento igual a situações iguais e tratamento desigual a situações diferentes. Do mesmo modo, o direito internacional é fonte inspiradora desta disposição do CPA através, nomeadamente, do consagrado a nível europeu no art.14º da Convenção Europeia dos Direito do Homem (art.14º), e a nível mundial na Declaração Universal dos Direitos do Homem (ex vi art.2º/2).

A jurisprudência nacional considera, quase unanimemente, que a violação da igualdade gera a anulabilidade do ato administrativo e não a nulidade. No entanto, outra doutrina, da qual destacamos o Prof. Vasco Pereira da Silva, tem insistentemente defendido que a violação dos direitos fundamentais, como o da igualdade, implica, tal como outros (v. g. direito de audição prévia), a nulidade do ato administrativo, pelo menos nos casos em que a violação da igualdade for grosseira e evidente, isto é, injustificado arbítrio.

Como escreve o Prof. Pedro Costa Gonçalves, o princípio da igualdade opera como critério de vinculação jurídica da Administração, uma vez consagrado na CRP (art.266º/2) e no CPA. Como sucedia com o CPA de 1991, o CPA de 2015 procede, praticamente, do art.13º da CRP, limitando-se, no caso, a identificar a AP (nas relações com os particulares) como sujeito passivo do dever de tratamento igualitário – em relação ao CPA de 1991, e de harmoniza com o acrescento introduzido pela 6ª revisão constitucional (2004), o CPA de 2015 acrescente “orientação sexual”.

       Porém, além da crítica que resulta de o enunciado legal do princípio da igualdade se traduzir, ele próprio, na imposição do princípio da igualdade, uma outra decorre do facto de a formulação e basear numa injustificada dupla restrição: 

a) Por um lado, a formulação legal do princípio sugere que as autoridades da Administração estão obrigadas pelo princípio da igualdade apenas nas suas relações com os particulares: a letra da lei acolhe uma conceção que ignora o pluralismo administrativo, e a riqueza e a heterogeneidade das relações que se processam no interior da Administração, que são tanto casos de relações de poder como de autoridade. Assim, o princípio da igualdade não pode deixar de se aplicar também nas relações entre entidades da Administração, pois o contrário redundaria em legitimar que, por exemplo, o Governo pudesse, em situações iguais, tratar de forma desigual dois municípios ou duas associações públicas profissionais (v.g. art.22º/1, Lei das Finanças Locais).

b) Por outro lado, pelo facto de replicar o texto da Constituição – pensado para uma norma de aplicação universal, também nas relações entre particulares -, a formulação legal do princípio da igualdade ignora que os órgãos da Administração estão proibidos de tratar de forma desigual os particulares por qualquer dos fatores de discriminação lá indicados, mas também por quaisquer outras razões, ou até por nenhuma razão.

O que não se pode aceitar é que a Administração trate de uma forma desigual dois cidadãos na mesma situação, “seja lá qual for a razão por que isso sucede”: na verdade, é quase indiferente que o tratamento desigual se veja determinado pela orientação sexual, pela instrução, por outro razão ou por razão nenhuma, por arbítrio puro.

A proibição de um tratamento discriminatório “sem razão” ofende o cânone da igualdade e do tratamento igualitário dos cidadãos enquanto princípio em que se desdobra o princípio da justiça, que obriga a Administração a tratar de forma justa (igual em situações iguais) todos aqueles que com ela entrem em relação (art.8º). O princípio da igualdade, enquanto princípio normativo que limita e orienta escolhas da Administração, tem, entre outras, implicações com:

1. Autovinculação da Administração aos seus próprios “precedentes” e “redução da discricionariedade a zero”, nos termos já analisados. Acrescente-se, ainda, que o princípio da vinculação pelo precedente não se aplica no caso de precedentes ilegais, pois “o facto de a Administração adotar uma determinada conduta perante um particular não gera a obrigatoriedade de a adotar sempre no futuro, se vier a concluir que a primeira conduta foi ilegal, visto que não há igualdade na ilegalidade”.

2. Em situações especiais, adoção de condutas de discriminação positiva inclusiva, definidas pela própria Administração com o propósito da realização de uma “igualdade material/real” (v. art.9º/d, CRP), o que pode autorizar decisões discriminatórias: ilustram situações especiais com este recorte os casos ocorridos nos EUA relacionados com o acesso a casas de banho das escolas por alunos transgénero, quanto às decisões da autoridades escolares no sentido de que o acesso se faz em função do género com que se identificam os alunos e não com o género que lhes está atribuído.

Segunda o autor, a admitirem-se manifestações de um “Direito Administrativo inclusivo” – só se aceitam em situações muito especiais, em que, como dimensão subjetiva da igualdade (direito subjetivo à igualdade), se ofereça nítida a presença de um “direito subjetivo público à diferença” ou de um direito à discriminação.

Em geral, não é à Administração que cabe a função de fazer ponderações dessa natureza, mas ao legislador, pois que se trata de promover discriminações. Contudo, o facto de Administração também ter uma palavra a dizer no processo de realização dos valores constitucionais pode autorizar a adoção de medidas de discriminação positiva em casos especiais, no contexto de uma interpretação da lei em conformidade com a CRP. 

Refira-se, ainda, que se considerou o princípio da igualdade enquanto norma sobre a matéria ou o conteúdo da ação administrativa; mas o princípio também tem um projeção no plano procedimental, ou seja, como “norma de procedimento”.

     Por fim, uma última observação, para distinguir entre o princípio da igualdade e o direito à igualdade. Como decidiu o TCAS, por Acórdão de 06/06/2019, P.111.06.9BESNT, “importa não confundir a vertente psicológica com a vertente garantística, ou seja, o princípio da igualdade com o direito à igualdade”, pelo que, conclui a decisão, “a violação do princípio da igualdade perpetrada por um ato administrativo não corresponde automaticamente à violação de um direito fundamental, mas sim e apenas à violação de um princípio. 

O que significa que, em bom rigor, a violação do princípio da igualdade é geradora da mera anulabilidade do ato administrativo, não o inquinando de nulidade.” (como vimos, em sentido contrário, segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva, nulidade tendo em conta a natureza de direito fundamental). 

Conclusão

       Nas palavras de Gomes Canotilho e Vital Moreira, a vinculação da Administração pelo princípio da igualdade obedece aos seguintes vetores: (1) proibição de medidas administrativas portadores de incidências coativas desiguais na esfera jurídica dos cidadãos (igualdade na repartição de encargos e deveres); (2) exigência de igualdade de benefícios ou prestações concedidas pela Administração (administração de prestações), hoje, objeto de regulamentação administrativa específica na Lei nº26/94;

(3) autovinculação (casuística) da Administraçao no âmbito dos seus poderes discricionários, devendo ela utilizar critérios substancialmente idênticos para a resolução de casos idênticos, sendo a mudança de critérios, sem qualquer fundamento material, violadora do princípio da igualdade: a Administraçao só pode afastar-se de uma prática anterior, que não seja ilegal, se existirem alterações na dimensão do interesse público prosseguido ou dos interesses particulares com ele comprometidos;

(4) direito à compensação de sacrifícios, quando a Administração, por razões de interesse público, impôs a um ou vários cidadãos sacrifícios especiais, violadores do princípio da igualdade perante os encargos públicos

     Além disso, de acordo com o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, temos que alguns autores falam na proibição do arbítrio ou da irracionalidade manifesta como terceira modalidade de projeção do princípio da igualdade, a par da proibição de discriminação e da obrigação de diferenciação. No entanto, entende o autor que a proibição do arbítrio é uma decorrência do princípio da justiça, na sua componente do princípio da proporcionalidade em senti global.

O princípio da igualdade postula assim: que se determine, à luz da CRP e da lei, se certas situações devem ser substancialmente consideradas idênticas e que se assegure igual tratamento se aquela determinação conduzir à conclusão da existência de similitude substancial.

Ou seja, a igualdade entre situações é uma igualdade não fática, mas de qualificação jurídica; não tem de ser avaliada quanto à aparência ou à exteriorização dessas situações, mas quanto à substância; e a ponderação substancia deve ser efetuada em função dos valores constitucionais e legais.

Não importam todos os traços factuais definidores das situações, mas os que são relevantes para certo desiderato jurídico (duas situações podem ser dissemelhantes para certos efeitos e similares para outros). Não importam, ainda, senão os traços substanciais definidores à luz da CRP e da lei (do que discordamos, na medida em que não compreendemos a previsão das ditas “categorias suspeitas” como taxativa, mas uma decorrência teleológica da ordem jurídica conforme propôs o Prof. Pedro Costa Gonçalves).

Uma vez apurada a identidade substancial entre situações, o princípio da igualdade implica, por um lado, que se não trate desigualmente o que é igual (sentido negativo) e que se trate de forma igual o que o é (sentido positivo).

Em primeiro lugar, o princípio da igualdade significa que a Administração Pública se deve abster de tratar diversamente situações idênticas, quer invocando os fatores elencados no art.6º do CPA, quer com base em quaisquer outros factos distintivos equiparáveis. Em segundo lugar, o princípio da igualdade determina que a AP atue para assegurar igual tratamento de situações substancialmente iguais. É o sentido positivo, cronologicamente formulado em segundo lugar, do mesmo princípio.

Assim, o princípio da igualdade impõe à AP o dever de agir. Os dois sentidos do princípio representam duas modalidades diversas de afirmar esse princípio quanto ao carácter negativo ou positivo do dever que impende sobre a AP.

Outro critério de caraterização do comportamento administrativo, quanto à afirmação do princípio da igualdade, é aquele que atende ao conteúdo específico desse comportamento. Já não apenas se o dever que sobre a AP recai é de agir ou não agir, mas qual o conteúdo específico da sua conduta.

Deste modo, é possível distinguir entre a proibição de discriminação e a obrigação de diferenciação. A proibição de discriminação abarca a não atuação inigualitária perante situações iguais (tratar igualmente o que deve ser igual), mas também a atuação destinada a impedir que outras pessoas coletivas públicas ou pessoas privadas, sobre as quais existam poderes de controlo, introduzam discriminações intoleráveis (por exemplo, discriminações com base na raça ou condição social, na prestação de serviços, a cargo de entidade pública tutelada pelo Estado-Administraçao ou de entidade privada concessionária de serviço público). 

A obrigação de diferenciação traduz-se em a AP tratar desigualmente situações que são e devem ser desiguais, em impedir que outros entes públicos tutelado tratem igualmente o que deve ser desigual, e ainda em tratar diferencialmente situações que devem ser iguais, mas não desiguais (aqui o tratamento diferenciado visa aproximar essas situações da igualdade pretendida, corrigindo as desigualdades existentes através das chamadas discriminações positivas).

Cruzando os dois critérios, tabela proposta pelo Prof. Marcelo Rebelo de Sousa:

Administração Pública	Proibição de discriminação	Obrigação de discriminação
Dever de não agir	1. Não introduzir desigualdades no que deve ser igual.  2. Tratar igualmente o que deve ser igual.
Dever de agir	3. Tratar igualmente o que deve ser igual. 4. Impedir que outrem trate desigualmente o que deve ser igual.	5. Tratar desigualmente  o que deve ser desigual. 6. Tratar desigualmente o que deve ser igual mas é desigual (discriminações positivas).  7. Impedir que outrem trate igualmente o que deve ser desigual.

Bibliografia:  

. AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, 4ª edição. Vol. I. Coimbra, Almedina, 2015;

 

. Carlos Reis, Sara Grünhagen, O essencial sobre José Saramago (nº152), Lisboa, Imprensa Nacional, Outubro de 2023;

 

. DA SILVA, Vasco Pereira, Em busca do ato administrativo perdido, Almedina, 2011;

 

. Aulas teóricas do Senhor Professor Vasco Pereira da Silva;

 

. GONÇALVES, Pedro Costa, Manual de Direito Administrativo. Vol. I. Coimbra: Almedina, 2020;

 

. MORAIS, Carlos Blanco de, Curso de Direito Constitucional, Tomo II,  Coimbra, Almedina, 2018;

 

. NOVAIS, Jorge reis, Os princípios constitucionais estruturante da república portuguesa, Coimbra Editora, Fevereiro, 2014;

 

. SOUSA, Marcelo Rebelo de, Lições de Direito Administrativo, Introdução e Princípios Fundamentais, Lisboa, Dom Quixote, 2008;