O princípio da tutela da confiança no Direito Administrativo, com incidência nos contratos administrativos
Tema: O princípio da tutela da confiança no Direito Administrativo, com incidência nos contratos administrativos
Trabalho realizado por: Laura Rodrigues, nº 67896, subturma 14
1.
Introdução
A
Administração Pública encontra-se “rodeada” de princípios que regulam a sua
atuação. Entre eles, o princípio da confiança. Este é deveras importante e traduz-se na ideia de garantir transparência e estabilidade
nas decisões administrativas, tendo sempre em vista a prossecução do interesse
público, havendo, ainda, autores que estabelecem que, além de ser uma
decorrência do princípio da boa-fé, é também, uma decorrência do princípio da
segurança jurídica, deduzido pelo Tribunal Constitucional, do artigo 2.º e 282.º/4 CRP, que postula uma ideia de proteção
da confiança dos cidadãos, implicando um mínimo de certeza e segurança
quanto às expetativas que os mesmos criam.
A lógica
subjacente ao princípio da confiança é a de que aqueles (administrados) que
confiam nas ações tomadas pela Administração Pública, e que sejam consideradas
expetativas razoáveis, merecem a respetiva tutela. De facto, à luz do Estado de
Direito, não se ter em conta as legítimas expectativas dos particulares revelaria
um retrocesso no compromisso estabelecido perante os próprios direitos dos mesmos e o respeito pelos princípios democráticos.
Este
trabalho será, assim, dedicado ao tema do princípio da tutela da confiança no âmbito
administrativo, fazendo, um pequeno foque sobre a sua incidência nos
contratos públicos.
2.
O princípio da confiança e a sua relação no Direito Administrativo
O princípio
da boa-fé encontra-se previsto no artigo 266.º CRP e artigo 10.º CPA. É um
princípio geral de direito, assumindo-se como um padrão ético-jurídico de
regulação e avaliação das condutas honestas e leais. Manifesta-se, portanto,
numa vertente negativa, impedindo comportamentos desleais e desonestos, e numa
vertente positiva, visando a promoção e cooperação entre os agentes.
Das duas
normas referidas, ainda que ambas aparentem ter o mesmo sentido, que seria o
dever da administração agir, entre outros princípios, de acordo com o princípio
da boa-fé, estas apresentam um âmbito de aplicação diferente:
Artigo
266.º/2 CRP: tem
como âmbito normativo subjetivo a Administração Pública, enquanto entidade que
prossegue o exercício da função administrativa, assim como impõe uma ação
global em todas as formas e fases do exercício da mesma.
Artigo
10.º CPA: traduz uma
forma concreta, que atende a uma verdadeira regra procedimental vinculativa de
toda a Administração Pública, que coloca em causa a estabilidade do caso
decidido e a consideração de um mínimo de previsibilidade das condutas. Tem
como âmbito normativo subjetivo os particulares (também podendo ser designados
como interessados ou administrados) que se relacionam com a Administração
Pública nas relações jurídico-administrativas, seja enquanto titulares de
pretensões de decisões administrativas, seja enquanto sujeitos dessas mesmas
decisões, havendo uma ponderação entre interesses privado e interesse público.
Assim,
verifica-se que os particulares não estão sujeitos diretamente ao dever de atuar, no exercício das suas funções administrativas, mas sim
sujeitos às normas e decisões decorrentes do exercício daquela.
Este
princípio é concretizado por dois corolários (ou subprincípios): o princípio
da tutela da confiança e o princípio da materialidade subjacente [1].
Será no primeiro que me irei focar neste trabalho.
A confiança corresponde à criação de um estado
subjetivo de expetativa na continuidade de uma conduta ou na verificação de uma
conduta futura.
A lei invoca
o princípio da confiança visando salvaguardar os sujeitos jurídicos contra
atuações injustificadamente imprevisíveis daqueles com quem se relacionem [2].
Isto é, no âmbito do seu exercício, a Administração Pública, ao adotar
determinados comportamentos, que legitimamente criem expectativas nos
particulares, não pode vir contrariar esses comportamentos, dado que tal
determina uma falta de cumprimento dos deveres de lealdade, e que é pressuposto
de eventual responsabilidade civil da Administração Pública perante os
particulares, assunto que será tratado mais adiante.
Otto Bachof mencionou o critério do “quanto mais, tanto mais”, que se prende com o seguinte:
quanto mais intenso for o poder exercido pela autoridade pública, ou
seja, quanto mais esta vincular as decisões do particular, tanto mais o
mesmo particular terá de poder confiar na continuidade de tal decisão. [3]
O principio da tutela da confiança é,
assim, um dos limites da atuação discricionária administrativa,
conduzindo a Administração Pública a ultrapassar a ideia de que a sua conduta
está apenas ligadas aos atos unilaterais e ao cumprimento de deveres de conduta
material.
Aplica-se
ainda a tutela da confiança legítima do particular quando a Administração
Pública infringe regras legais fora do âmbito da sua finalidade, e age sem
observar os deveres de continuidade, do respeito pelas regras e procedimentos e
pelas garantias nelas previstos para uma eficaz atividade contratual
administrativa. Tópico que também será falado mais adiante.
Este
princípio assume particular relevância no que diz respeito à proibição da
retroatividade de algumas leis administrativas, regulamentos e atos
administrativos, assim como na irrevogabilidade dos atos administrativos
constitutivos de direitos dos particulares, a não ser com fundamento em
legalidade e no prazo de impugnação contenciosa.
Para que, de facto, haja uma tutela da confiança, são exigidos, cumulativamente, determinados pressupostos:
- Uma conduta de um sujeito que seja criadora de confiança;
- Uma justificação para essa confiança, baseada em elementos objetivos que lhe atribuam razoabilidade;
- Um investimento da confiança, decorrente de o sujeito confiante ter estabelecido determinadas atividades com base expetativas criadas;
- Imputação da situação de confiança à pessoa que será atingida pela proteção dada ao sujeito confiante;
- Frustração da confiança por parte de quem a gerou.
Há algumas divergências
quanto aos pressupostos do investimento e imputação da confiança. De facto, argumenta-se
que tais são desnecessários, em concreto, por não estarmos no âmbito de
responsabilidade civil, não havendo necessariamente um dano a imputar ou a apurar.
A norma da tutela administrativa da confiança corresponde a uma norma
impositiva de conduta e avaliadora da conformidade de ações/omissões com o que
fora estatuído na norma, pelo que não se deve conjugar com uma norma distinta e
com carácter sancionatório.
No âmbito administrativo, além do preenchimento destes
pressupostos, devem ser ainda averiguados dois aspetos: se a expetativa criada teve
a sua origem no exercício da função administrativa, assim como a mesma teve
consonância com o agir precedente, e ainda, efetuar uma ponderação entre
os interesses dos particulares afetados desfavoravelmente e a ação/omissão de quaisquer atos que estejam fundamentados na prossecução do interesse
público que justifiquem a conduta.
- · A confiança em torno do agir precedente
É manifesto que o elemento
fundamental que aciona a norma da tutela administrativa da confiança assenta no
conhecimento da ação criadora antecedente, ou seja, a conduta passada em face
da qual o particular fundou as suas expectativas. Esta conduta, de alguma
forma, servirá para parametrizar a ação que lhe segue.
Geralmente, e uma vez que a maioria
das situações se encontram legalmente tipificadas como situações de tutela administrativa
de confiança, não se coloca o problema do conhecimento. Contudo, há algumas não
tipificadas legalmente, como o são a realização de promessas pelos órgãos
administrativos (ex. uma
promessa de prática de um ato administrativo favorável com um determinado
conteúdo)
ou a prestação de informações administrativas, dificultando a verificação de
ter ou não existindo um precedente originário da confiança.
A
atuação precedente, como relevante para a criação de uma situação de confiança,
permite afastar, de imediato, a aplicação da norma da tutela administrativa da
confiança em atos ou condutas que não vão para além da sua determinação. Isto é,
não basta que um órgão adote simplesmente determinado comportamento. É exigível que o mesmo
seja do conhecimento dos administrados, através, por exemplo, da sua publicação. Só assim representam condutas aptas a criar confiança nos administrados.
Estando os pressupostos da tutela da
confiança preenchidos e o conhecimento (ou suscetibilidade do mesmo) da conduta
precedente, então a confiança suscitada é protegida.
- · Fará sentido dizer que só há confiança nos destinatários diretos da norma e não nos destinatários indiretos (terceiros)?
De facto, em abstrato, poder-se-ia
considerar que uma conduta individualmente dirigida diretamente a um particular
é mais apta a criar uma situação de confiança do que a um terceiro que não seja
interessado naquele procedimento administrativo concreto.
Contudo, se o conceito de confiança
depende, em grande parte, do precedente administrativo que fundamentou a potencial
situação de confiança, então, a confiança não está limitada ao
sujeito recetor dessa mesma conduta. Importa sim saber se a situação em que o
sujeito se encontrava justificava que o mesmo pudesse confiar nessa situação. Esta é
uma questão importante, já que é neste sentido que se fala da razoabilidade da
conduta criadora da confiança.
Assim, pode-se concluir que “destinatário
indireto” ou “confiança de terceiros” não tem grande aplicabilidade, uma vez
que o que está em causa é a relevância de uma ação criadora de confiança que,
em certa medida, comporta graus de confiança diferentes, em diferentes sujeitos,
sejam estes direta ou indiretamente destinatários da mesma.
- ·
Serão todas as atuações administrativas suscetíveis de criar confiança?
A resposta é negativa. Não faria grande sentido que toda e qualquer atuação fosse capaz de gerar confiança nos particulares. Pode-se destacar algumas situações:
- Primeiramente, não seria legítimo de tutela da confiança, no âmbito administrativo, uma expetativa que o próprio particular predeterminou, sem que, de facto, o precedente revelasse tal possibilidade. Isto é, se uma pessoa por si só, crê que um determinado ato será feito, ou que irá ser feito de determinada forma, e é feito mas de forma diferente, tal representará uma expectativa que não teve fundamentação credível na própria atuação administrativa. O Professor Menezes Cordeiro, neste sentido, determinou que “(…) interessa o dado social, o comportamento externo relevante e não o estado interior das pessoas”;[4]
- Em conexão com a anterior, também não seria legítimo de tutela uma confiança errónea, resultante de falta de diligências por parte do particular, ou ainda por uma má interpretação. Tal residiria num aspeto subjetivo próprio do particular e não na objetividade que a atuação da administração revela;
- Em terceiro, não poderia um particular prevalecer-se da tutela da confiança quando ele próprio lhe deu azo, pretendo valer-se através da invocação da sua confiança;
- Isentam-se, também, do âmbito da tutela da confiança, as normas de decisão administrativas que não se encontrem estabilizadas, nomeadamente as decisões administrativas sob cláusula acessória (artigo 149.º CPA);
- São ainda excluídas as expectativas que se baseiam em ações da Administração que contrariam a lei ou violem determinados direitos.
3.
O princípio da tutela da confiança no âmbito dos contratos administrativos
A matéria
dos contratos administrativos está prevista nos artigos 200.ºss CPA e no Código
dos Contratos Públicos (CCP). Contrato administrativo corresponde a um “acordo
de vontades, contendo, pelo menos, um contraente público, pelo qual é
constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa”.[5]
Não obstante
a aplicação de outros princípios, o artigo 1.º-A/1 CCP identifica o respeito pelo princípio da tutela da confiança na formação e execução dos contratos públicos. De
facto, e como já foi referido anteriormente, a previsibilidade e a
estabilização das relações são o propósito do referido princípio, e que, sem dúvida são basilares
num contrato. Assim, neste âmbito, o princípio da confiança é chamado para garantir
ao particular que, ainda que a relação em causa represente uma certa igualdade entre
os dois, depende sempre da ação/omissão do contraente público e da sua discricionariedade
que a lei lhe atribui.
Também o artigo 291.º CCP [6] traduz o principio da tutela da confiança determinando que a Administração Pública deve prevenir a violação dos direitos e a impossibilidade ou dificuldade de execução do contrato pelo co-contratante.
Obviamente nas relações contratuais
da Administração Pública, o Estado não ocupa a posição de confiante nos mesmos
termos que a contraparte, visto que, sendo a entidade administrativa, possui
certas supremacias contratuais que determinam uma desproporção nas posições das
partes da relação. Deste modo, a tutela da confiança, num contexto contratual,
deve tutelar factos que atinjam o contrato e não condutas administrativas que não
estejam diretamente ligadas ao mesmo.
- ·
Poderá a Administração modificar unilateralmente o contrato? E resolver?
Não nos podemos afastar do fundamento da atuação administrativa: a prossecução do interesse público.
Sendo este o objetivo principal, entende-se que a Administração Pública, enquanto entidade que realiza a gestão do interesse público, não se pode deixar manter perante um contrato que se afaste de tal objetivo.
Apesar de a modificação do
contrato administrativo não ocorrer somente por modificação unilateral (ocorre também
por acordo entre as partes ou decisão judicial ou arbitral, artigo 311.º CCP),
esta é a situação em que há maior risco de haver uma violação da legítima confiança
do co-contratante.
Os
fundamentos para a modificação estão previstos no artigo 312.º CCP e,
obviamente, a lei estabelece limites, sob pena de ilegalidade por discrepância entre
o conteúdo e o objeto do ato, assim previstos no artigo 96.º/1, alínea j) CCP e
artigo 302.º, alínea c) CCP, artigo 303.º/2 CCP e artigo 313.º CCP.
Acresce que, tanto por alteração
anormal e imprevisível das circunstâncias, como por razões de interesse
público, o co-contratante tem direito a uma reposição do equilíbrio financeiro,
nos termos do artigo 314.º CCP.
Já quanto à resolução do contrato,
esta traduz-se num ato administrativo (artigo 307.º/2, alínea d) CCP) e, caso a
mesma seja por iniciativa do contraente público, pressupõe-se uma de duas
situações: ou que o interesse público tenha sido afetado de forma grave, cujas soluções
diversas para o co-contratante não seriam menos gravosas (artigo 334.º CCP); ou, quando haja fundamento na alteração anormal e imprevisível das circunstâncias
(art. 335.º CCP).
4.
A responsabilidade civil do Estado por violação de deveres da boa-fé
A responsabilidade civil do Estado pode ser contratual ou extracontratual, consoante esteja em causa, ou não, o cumprimento de um contrato.
A violação da boa-fé pode configurar um facto ilícito gerador de responsabilidade civil, o qual insere-se na responsabilidade extracontratual do Estado [7] e que se encontra prevista no artigo 22.º CRP e na Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, essencialmente no artigo 7.º/1.
Os pressupostos
para a aplicação da responsabilidade civil extracontratual na Administração Pública
são, de acordo com o Professor Freitas do Amaral, os mesmos que no Direito Civil:
facto voluntário, ilicitude do facto, a culpa do agente, o prejuízo, e o nexo de
causalidade entre o facto ilícito e o prejuízo.
É evidente
que qualquer funcionário ou agente do Estado que pratique uma ação/omissão,
seja a nível administrativo, legislativo, politico ou jurisdicional, seja
responsável civil, criminal e disciplinarmente pelo respetivo exercício da
função, quando violem determinadas disposições ou ofendam direitos ou
interesses legalmente protegidos (artigo 9.º CCP).
Assim, a
responsabilização pela violação da confiança, é essencial para, de facto, dar
reconhecimento à posição daqueles que tenham objetivamente sofrido danos em virtude
da infração, por parte da Administração, das regras e princípios legais, seja
tanto por atuação ilícita, quanto por atuação lícita.
5.
Bibliografia
- Freitas do
Amaral, Diogo. “Curso de Direito Administrativo”, Tomo II, 4ª edição;
- Pereira da
Silva, Vasco. “Em Busca do Ato Administrativo Perdido”;
- Rebelo de
Sousa, Marcelo. “Lições de Direito Administrativo”, Tomo I;
- Dissertação
mestrado Pedro Moniz Lopes, “Princípio da boa-fé e decisão administrativa:
estrutura e operatividade na discricionariedade conferida por normas
habilitantes”;
- Dissertação
de mestrado Cláudia Santos Neves, “Incidência do principio da tutela da
confiança nos contratos administrativos”
[1] «requer que o exercício de posições jurídicas se processe em termos de verdade material, impondo-se uma ponderação substancial dos valores em jogo», Acórdão Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 046188
[2] Acórdão Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 0753/11
[5] Freitas do Amaral, Diogo. “Curso de Direito Administrativo”, tomo II.
[6] Proteção do co-contratante pelo contraente público: O contraente público deve exercer as respetivas competências de autoridade a fim de reprimir ou prevenir a violação por terceiros de vínculos jurídico-administrativos de que resulte a impossibilidade ou grave dificuldade da boa execução do contrato pelo co-contratante e da obtenção por este das receitas a que tenha direito.
[7] Acórdão de 5 de dezembro de 2007. Apêndice de 2008-05-21, de 21 de maio
Comentários
Enviar um comentário