Simulação: Modelo de funcionamento mediante a colaboração com os privados, nomeadamente através de concessão da tarefa da AIA ou através de criação de parcerias público-privadas

Introdução: 

A atual insatisfação em relação à atuação da Agência Portuguesa do Ambiente na realização da Avaliação de Impacto Ambiental (AIA) demanda uma revisão profunda do modelo existente. 

Efetivamente, é extremamente importante a preservação do nosso meio ambiente, não sendo esta apenas uma escolha ética, mas uma necessidade imperativa para assegurar um futuro sustentável para as gerações presentes e futuras. A interdependência entre os seres humanos e o meio ambiente destaca a importância de cuidar responsavelmente do nosso planeta. 

A APA é um instituto público integrado na administração indireta do Estado, como estabelece o art.º 1/1 do Decreto-Lei nº 56/2012 de 12 de março, diploma que regula a ação da entidade. Desta forma, como a APA se integra na administração indireta do Estado, vai desempenhar funções que não dependem diretamente das ordens do Governo, apesar de atuar em nome do Estado, pois a própria instituição é considerada como uma agência do estado (possui como missão a gestão integrada das políticas ambientais e da sustentabilidade). Assim, a agência possui os seus próprios órgãos de gestão e direção, como está presente no art.º 4 da mesma lei. Segundo o Professor Freitas do Amaral, esta atividade não será exercida pelo Estado, sendo uma atividade que este transfere para outras entidades distintas.

Mais especificamente, a AIA constitui-se como um instrumento de carácter preventivo da política do ambiente em Portugal, e o seu objetivo será garantir que são avaliados os potenciais efeitos no ambiente de determinados projetos.  O objetivo desta avaliação: avaliar os possíveis impactos ambientais significativos (diretos ou indiretos) da execução de projetos e as suas alternativas, como o fim de suportar a viabilidade ambiental dos mesmos; definir medidas para minimizar e compensar os impactos, promovendo decisões ambientalmente sustentáveis; instituir processos de verificação de que de facto as medidas adotadas foram eficazes; por fim, garantir a participação pública e a consulta dos interessados na formação de decisões que lhes digam respeito, privilegiando, assim, o diálogo e consenso no desempenho da função administrativa. 

Face a isto, propõe-se uma abordagem inovadora que busca a colaboração com o setor privado, seja por meio de parcerias público-privadas ou da concessão da tarefa da AIA. Esta alternativa visa modernizar o processo, assegurar a autonomia e imparcialidade requeridas pela legislação e proporcionar eficiência na gestão ambiental. 

Parcerias público-privadas: 

Primeiramente, só no início da presente década é que a abordagem PPP (parcerias público-privadas) mereceu consagração na legislação portuguesa, o que meteu um ponto final na polémica à volta das vantagens e dos inconvenientes de uma legislação própria. Assim, perante a decisão favorável a um quadro normativo próprio, o legislador construiu uma solução de compromisso que se traduz na criação de um conjunto de normas gerais circunscritas ao essencial da disciplina, que funciona como um “regime de cúpula” que será complementado por regimes sectoriais. 

Desta forma, a lei que estabelece as PPP, enquanto testemunho claro da opção política do Executivo, além da confiança que cria nos investidores privados, fomenta ainda uma posição clara sobre a noção de parceria, os objetivos específicos e as características dominantes. 

O Decreto-Lei nº 86/2003 abriu caminho a um novo modelo de relacionamento entre os universos públicos e privados, que se tornou emblemático e visa a criação e legitimação de um novo contrato social. Desta forma, as PPP´s representam um dos modelos alternativos e inovadores de associação do setor público com as entidades privadas. O Decreto-Lei mencionado propõe então estabelecer os princípios e as regras a observar na correspondente estruturação.  

À luz da lei, uma parceria público-privada define se como “um contrato ou união de contratos, por via dos quais entidades privadas, designadas por parcerias privadas, se obrigam de forma duradoura perante um parceiro público a assegurar o desenvolvimento de uma atividade tendente à satisfação de uma necessidade coletiva, e em que o financiamento e a responsabilidade pelo investimento e pela exploração incumbem, no todo ou em parte, ao parceiro privado” (art.º2/1 do DL-86/2003). 

Os elementos fundamentais da parceria passam pela duração longa da relação entre os parceiros público e privado, o desenvolvimento de uma atividade tendente a dar satisfação a necessidades coletivas e o financiamento e a transferência do risco pelo investimento e pela exploração atribuídos ao parceiro privado. 

Em seguida, podem ser qualificadas como parceria tanto as situações em que a entidade privada assegura diretamente a satisfação da necessidade pública aos utentes, como aquelas outras em que os privados fornecem bens ou prestam serviços de apoio ou instrumentais, utilizados pelo ente público no desempenho das atribuições. 

As parcerias público privadas são, assim, um meio de realização de tarefas públicas, confirmando o bem fundado das análises que realçam o seu vigor, patente quer na capacidade de adaptação às novas exigências económico-financeiras, quer na expansão por via do direito público.

Desta forma, traduzem o exercício de tarefas públicas por privados contribuindo para manter em aberto as relações de Direito Administrativo e do Direito Privado. 

O exercício de tarefas públicas por privados não significa a retirada de cena do Estado, cuja responsabilidade se mantém plena. Até porque, como bem adverte o Professor Gomes Canotilho a propósito do exercício privado de funções públicas, estará em causa tão-somente a prossecução e execução de tarefas de uma forma mais eficaz, eficiente e económica, tornando-se urgente e fundamental encontrar, portanto, um justo equilíbrio entre a necessidade dessas vinculações e os eventuais riscos de uma publicização excessiva. 

O porquê de se optar pelas PPP's. 

O Estado recorre ao financiamento privado, a partir das PPP’s, pois  existe uma mais rápida antecipação da realização de iniciativas de investimento, tal como acontece com o desenvolvimento de novos serviços e projetos de base infraestrutural, com conteúdos de investimento e componentes operacionais de exploração e gestão diferenciados.

Optamos por este modelo, para tornar a AIA mais eficaz e mais  transversal a todos serviços públicos existentes, associando-se à melhoria de desempenho em termos de funcionamento, qualidade e gestão de serviços  independentemente da diferente natureza dos projectos. Consequentemente,  com a incorporação de empresas especializadas em AIA resultará em processos mais ágeis e eficientes, pois esta experiência e recursos do setor privado aliado à Administração Pública irão agilizar as análises, promovendo decisões mais rápidas sem comprometer a qualidade técnica.

Da mesma forma, com o recurso às PPP’s o Estado poderá recorrer a especialistas em Avaliação de Impacto Ambiental que possuem profissionais altamente qualificados e atualizados nas melhores práticas da área e esta expertise pode elevar a qualidade das análises, garantindo uma abordagem técnica sólida. 

Por sua vez, no campo dos objetivos específicos, a preferência pelas PPP visa dotar o sector público de uma maior capacidade de realização de projectos, em conciliação com a obtenção de ganhos , num quadro variável de partilha de riscos com o setor privado. Desta forma, com o recurso às PPP’s, a Administração Pública conseguirá acelerar o lançamento de projectos, pois não se coloca as possíveis dificuldades de financiamento prévio  e alia-se à gestão de sector privado. Tal vantagem tende a materializar-se pela incorporação dos ganhos de eficiência gerados a longo prazo pela participação do sector privado. 

Dada a sua abordagem alternativa e abrangente, alicerçada nas capacidades de financiamento e gestão do sector privado, as PPP's constituem-se, essencialmente, por ser uma opção que permite antecipar e reorientar o financiamento de investimentos de iniciativa pública. Tal situação, é possível  através de arranjos contratuais e institucionais de financiamento prévio e prestação de serviços com o sector privado, associando objetivos de eficiência e qualidade em termos de exploração operacional e prestação final, traduzíveis, globalmente, em ganhos de valor mensuráveis e dinâmicos para o conjunto dos recursos económicos e financeiros do Estado. Desta forma, a criação de uma PPP seria a melhor solução pois iria minimizar os gastos do Estados. 

Assim, existe um crescente interesse da generalidade dos Governos, pois a partir das PPP’s, supera-se o problema dos défices infraestruturais pois surge a tendência de inverter a persistência do subinvestimento público e a obtenção imperiosa de ganhos de eficiência e de qualidade da prestação de serviços públicos, ultrapassando as imperfeições da gestão pública, sobretudo em contextos agudizados quer por restrições orçamentais, quer pela forte pressão da sociedade por melhores serviços públicos, tal como é o caso, pois como nos é apresentado existe uma crescente insatisfação resultante tanto de controvérsias políticas como de conflitos judiciais pela atuação da Agência Portuguesa do Ambiente, no desempenho da sua tarefa de realização da Avaliação de Impacto Ambiental (AIA). 

Na maioria dos países, perante défices infraestruturais muito significativos em resultado tanto da deterioração das infraestruturas existentes,  como da necessidade corresponder a novas necessidades públicas e aos avanços tecnológicos, a modernização e a expansão das infraestruturas de natureza económica e social, tal como a melhoria dos padrões de qualidade dos serviços públicos passaram a constituir dois objectivos nucleares das políticas públicas. Por isso, facilmente concluímos que a criação de uma PPP para desempenhar as funções  da avaliação de impacto ambiental será a única forma de garantir a melhor qualidade dos serviços ,e assim conseguir a sua melhor avaliação. 

No que concerne aos padrões de qualidade da prestação de serviços públicos, está comprovado que os maiores níveis de desenvolvimento vão obrigatoriamente corresponder a maiores exigências dos cidadãos. Portanto, a parceria com o setor privado, baseada em contratos transparentes e fiscalização rigorosa, pode contribuir para uma maior transparência nas decisões ambientais. Além disso, a imparcialidade percebida é fortalecida, melhorando a imagem da autoridade ambiental. Desta forma, nomeadamente no caso da AIA dado às novas exigências dos cidadãos, a criação de uma PPP parece ser a única solução uma vez que, a administração demasiado estatizada atual, apenas tem gerado controvérsias políticas tal como conflitos judiciais. 

Já sobre medidas de contenção orçamental, a superação de problemas face a atrasos ou défices, constituem desafios onde as respostas não podem deixar de ser procuradas fora das soluções clássicas, o que implica necessariamente mudanças de carácter estrutural. 

O envolvimento do setor privado vai estimular a inovação na abordagem da Avaliação de Impacto Ambiental. Estas empresas podem trazer novas tecnologias e métodos, contribuindo para uma análise mais avançada e sustentável. Esta é mais uma evidência que a criação da PPP é a única forma de superar todos os entraves que a atual administração tem criado apenas contribuindo para aumentar tanto as controvérsias políticas como conflitos judiciais e consequentemente, aumentando o mau nome da agência. 

Ao externalizar a tarefa de AIA para o setor privado, a Administração Pública pode concentrar os seus recursos em atividades de supervisão e controle, reduzindo a carga burocrática e permitindo uma atuação mais focada em aspectos estratégicos. 

Concessão dos serviços públicos: 

A concessão de serviços públicos também se apresenta como uma boa solução para esta questão, logo, aconselhamos vivamente um modelo de funcionamento público em colaboração com os privados, sob a forma deste modelo. 

Na doutrina, o conceito de serviço público não é consensual. Primeiramente, o Professor Pedro Costa Gonçalves, que parte de um critério subjetivo, define este conceito como uma atividade pública, o que vai implicar a não aplicação do conceito de serviço público às atividades do setor privado, cuja a existência e resultados são da responsabilidade da administração pública. 

Desta forma, a nosso ver, os serviços públicos vão corresponder a uma qualificação de tarefas que giram em torno de uma prestação, e estes podem ser geridos de diversas formas: 

• Forma de gestão pública: realizada por organizações de direito público e integradas na administração pública, podendo esta ser direta ou indireta; 

• Forma de gestão privada: corresponde a gestão indireta, realizadas por organizações do direito privado. Por um lado, esta pode ser realizada por pessoas coletivas, seguindo normas do direito civil, e como pessoas públicas responsáveis pela gestão do serviço público. Por outro lado, já na gestão por organizações privadas do setor privado será possível atribuir o serviço público a uma entidade privada do setor privado, o que corresponde ao âmbito clássico da concessão de serviços públicos. 

Por outro lado, no contrato administrativo, a concessão de serviços públicos apresenta-se no artigo 407.º, n.º 2 do Código dos Contratos Públicos (adiante CCP) como “o contrato pelo qual o contratante se obriga a gerir, em nome próprio e sob sua responsabilidade, uma atividade de serviço público, durante um determinado período, sendo remunerado pelos resultados financeiros dessa gestão ou, diretamente, pelo contraente público”. Esta será uma técnica de gestão de serviços públicos por sujeitos privados, onde é transferido para o particular, através da concessão, uma competência para gerir um determinado serviço público, durante um certo período de tempo. 

Já no art.º 31 do CCP vão ser elencadas três alternativas para o procedimento pré-contratual de concessões: procedimento de negociação, concurso limitado por prévia qualificação e concurso público. 

A concessão de serviços públicos terá nascido com a possibilidade de o Estado realizar obras públicas sem ter de utilizar dinheiros públicos, assegurando o controlo de diversas atividades económicas. Para além disso, o Estado não terá de assumir responsabilidades de exercício e gestão das mesmas. Assim, a possibilidade de se comprometer com fins sociais, permanecendo isento de fazer investimentos necessários nesse sentido. No caso presente, o Estado vê-se livre do encargo financeiro e social da AIA. Contudo, continuará com tutela sobre esta e dessa forma é garantido que a agência continuaria a perseguir os fins que seriam perseguidos pelo Estado primeiramente. 

Para além disso, será manifesto o encargo de colaboração entre o contratante e o contraente público pois terá que desempenhar uma atividade no seu interesse. Assim, a concessão de serviços públicos prevê a titularidade administrativa de uma atividade de serviço público, para depois proceder à respetiva concessão a outra entidade. 

É importante referir que o concessionário não corresponde a um órgão administrativo, nem gere um serviço público em nome da Administração. A concessão insere-se num poder de auto-organização da Administração Pública e resulta num ato que origina um estatuto legal do concessionário de serviço público, criando, na esfera do concessionário, o direito de gerir uma atividade de serviço público com imputação própria, visto ser ele que comporta os efeitos da sua atuação como gestor do serviço público durante um determinado período de tempo, possuindo um caráter translativo. 

Porém, a concessão não se cinge a um modelo de gestão indireta do serviço público, pois implicaria uma privatização organizativa ou formal do serviço em questão. Assim, o concessionário detém apenas um caráter empresarial e procura satisfazer os seus interesses pessoais, nomeadamente obter lucro, face ao facto que a atividade que está a exercer, encontra-se vinculada ao interesse público, que no caso será os fins seguidos pela AIA.  

Por conseguinte, conclui-se que a concessão surge como uma forma de colaboração entre os particulares e a Administração na prossecução de interesses do domínio público, traduzindo-se numa partilha de encargos entre a mesma e o particular, visto que a primeira passa a controlar e tutelar a atuação do particular, que assume o dever de executar, exercer, gerir ou desempenhar a tarefa administrativa.

Este parece-nos como uma das opções mais organizadas e formalizadas de cooperação entre a Administração e os particulares devido às razões já previamente apontadas. 

Implicações legais e regulatórias: 

Contudo, há que ter atenção certos aspetos, nomeadamente as implicações legais e regulatórias que daqui devem advir. Por um lado, a legislação interna e europeia ressalta a necessidade de autonomia e imparcialidade da Autoridade de Avaliação de Impacto Ambiental. Ao envolver o setor privado, é crucial estabelecer salvaguardas para garantir que as decisões continuem a ser tomadas de forma independente, preservando a integridade do processo.

Por outro lado, a celebração de contratos entre entidades públicas e privadas requer transparência para evitar conflitos de interesse e assegurar que os critérios de seleção e execução sejam claros e objetivos. Um cuidado especial deve ser tomado para evitar qualquer percepção de favorecimento ou viés.

Outro ponto importante prende-se com a responsabilidade legal. De facto,  ao transferir a responsabilidade da AIA para o setor privado, é fundamental definir claramente as obrigações legais e responsabilidades de ambas as partes, nomeadamente em relação aos eventuais impactos adversos que possam surgir.

Por fim, é essencial garantir a conformidade com as normas ambientais. As empresas privadas devem operar em estrita conformidade com as normativas ambientais em vigor. O Ministério do Ambiente e da Ação Climática deve estabelecer mecanismos robustos de supervisão e fiscalização para garantir que as atividades das empresas contratadas estejam em linha com os padrões estabelecidos.

Conclusão: 

A colaboração estratégica com o setor privado na realização da Avaliação de Impacto Ambiental emerge como uma alternativa promissora diante das atuais controvérsias. Essa abordagem não apenas atende aos requisitos legais de autonomia e imparcialidade, mas também busca otimizar recursos, acelerar processos e promover a inovação.

Embora a colaboração com o setor privado apresente oportunidades para a modernização da Avaliação de Impacto Ambiental, é imperativo abordar as implicações legais e regulatórias de forma abrangente. A transparência, a conformidade legal e a preservação da integridade do processo são essenciais para garantir o sucesso e a aceitação dessa inovadora abordagem, demonstrando um compromisso firme com a responsabilidade ambiental e o ordenamento legislativo. 

Bibliografia: 

Azevedo, Maria Eduarda, As Parcerias Público-Privadas, Instrumento de uma nova governação pública, Doutoramento em Direito, ramo de Ciências Jurídico-Económicas, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2008

Costa Gonçalves, Pedro, A Concessão de Serviços Públicos (uma aplicação da técnica concessória), Coimbra, Almedina, 1999

Costa Gonçalves, Pedro, Manual de Direito Administrativo, Volume I, Coimbra, Almedina, 2019

Ferreira de Almeida, Francisco António, Direito. Administrativo, Coimbra, Almedina, 2018

Freitas do Amaral, Diogo, Curso de Direito Administrativo, Volume I, 4.ª ed., Coimbra, Almedina, 2016

Otero, Paulo, Manual de Direito Administrativo (Almedina; Vol. 1) ‌

Subturma 14: 

Mª Margarida Shirley Silveira, 67844

Constança Neves, 68100

Bernardo Catarino, 67835