Parecer de Direito Administrativo: Conversão da APA em Empresa Pública

 Parecer de Direito Administrativo: Conversão da APA em Empresa Pública

Trabalho realizado por:

Ana Luísa Rocha (67931),
Beatriz Sacramento (67903),
Rita Mesquita (67906),
Rodrigo Ferreira da Costa (67852) - Subturma 14

    Ao longo deste parecer jurídico, será feita uma abordagem da transformação da Agência Portuguesa do Ambiente (APA) em empresa pública, de forma a mostrar o quão vantajosa é tal conversão.

    A título introdutório, iremos definir aquilo que é a APA. Esta agência é uma entidade que, na lógica da União Europeia, é responsável pelas avaliações e declarações de impacto ambiental, pelo que necessita de independência. Em Portugal, o Ministério do Ambiente e da Ação Climática criou uma realidade que funciona como uma direção geral que depende do Ministério, mas que, ao mesmo tempo, tem o nome “Agência”.

    Embora a nomenclatura, trata-se de um serviço personalizado do Ministério do Ambiente e da Ação Climática, integrado na Administração Indireta do Estado. Estes serviços são públicos e de caráter administrativo, aos quais a lei atribui personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira, para que possam desempenhar as suas funções. Esta área está sujeita a uma rigorosa fiscalização do Estado, mas é reconhecida a importância de lhe ser dada uma maior flexibilidade e maleabilidade.

    Tal como definido no artigo 1o da Portaria n.o 108/2013, a APA é um Instituto Público. Podemos definir um instituto público como uma pessoa coletiva pública, de tipo institucional, criada para assegurar o desempenho de determinadas funções administrativas de caráter não empresarial, pertencentes ao Estado ou a outra pessoa coletiva pública, de acordo com a definição apresentada na Lei Quadro dos Institutos Públicos e com o entendimento do Senhor Professor Freitas do Amaral.

    A Administração Pública comporta dois sentidos, o orgânico e o material. O sentido orgânico refere-se ao sistema de órgãos, serviços e agentes do Estado, bem como às demais pessoas coletivas públicas que pretendem garantir a satisfação das necessidades coletivas de segurança, cultura e bem-estar. Por sua vez, o sentido material é referente à atividade típica dos organismos e indivíduos que, sob a direção ou fiscalização do poder político, desempenham, em nome da coletividade, a tarefa de proporcionar uma satisfação contínua das necessidades coletivas. O Estado é a pessoa coletiva pública que, no seio da comunidade nacional, desempenha, sob direção do Governo, a atividade administrativa. Assim, a Administração Pública desdobra-se em vários pontos de atuação, entre os quais, a Administração Indireta.

    No que diz respeito à Administração Indireta, pode dizer-se que o Governo superintende e, assim, a Administração Pública não é diretamente realizada pelo Estado. Na realidade, o que acontece é a criação de uma pessoa coletiva pública autónoma que exerça esta atividade, a título de exemplo, devido ao facto de o Estado ter entendido que determinada tarefa deveria ser feita através de uma entidade com personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira. Ainda assim, esta entidade vai prosseguir os fins do Estado e não fins próprios. A superintendência consiste na atribuição de orientações genéricas sobre o que a entidade deve fazer, de modo a atingir os objetivos pretendidos pelo Executivo. Além disso, este pode nomear e demitir os órgãos dirigentes, no caso de estar descontente com a sua atuação - o que constitui um poder importante de controlo.

    Relativamente à tutela, abrange o conjunto de poderes de intervenção do Estado na gestão de outra pessoa coletiva pública, com o objetivo de assegurar a legalidade e o mérito da sua atuação.

    A Avaliação de Impacto Ambiental (AIA) é um instrumento de carácter preventivo da política de ambiente que garante o estudo e a avaliação dos potenciais efeitos no ambiente de determinados projetos. O seu atual regime jurídico é definido pelo Decreto-Lei n.o 151-B/2013, de 31 de outubro. Enquanto princípio, a AIA é consagrada no artigo 18.o da Lei de Bases do Ambiente.

    A AIA aplica-se aos projetos públicos e privados suscetíveis de produzir efeitos significativos no ambiente, tendo em vista concluir sobre a sua viabilidade ambiental.

    Esta avaliação tem como objetivos avaliar os possíveis impactos ambientais significativos da execução dos projetos e das suas alternativas, tendo em vista suportar a decisão sobre a viabilidade ambiental dos mesmos; definir medidas para evitar, reduzir ou compensar esses impactos, ao apresentar decisões ambientalmente sustentáveis; instituir um processo de verificação da eficácia das medidas escolhidas, como, por exemplo, através da monitorização dos efeitos dos projetos avaliados; garantir a participação pública na formação das decisões, privilegiando o diálogo no desempenho da função administrativa.

    Passamos a explicar o conceito de empresas públicas. De acordo com o entendimento do Senhor Professor Freitas do Amaral, estas são “as organizações económicas de fim lucrativo, criadas e controladas por entidades jurídicas públicas”. Sendo estas um dos “ramos” da Administração Pública Indireta, também elas são dotadas de personalidade jurídica própria e autonomia decisória, patrimonial, financeira e de gestão. Segundo o Senhor

    Professor Marcello Caetano, as empresas públicas são “organizações empresariais onde os capitais públicos são combinados com a técnica e o trabalho para, sob a direção e fiscalização de entidades públicas, produzirem bens ou serviços destinados a ser oferecidos no mercado, mediante um preço”.

    No articulado do artigo 5o/1 do DL no 133/2013 de 03 de outubro, que prevê o Regime Jurídico do Setor Empresarial, as empresas públicas são “as organizações empresariais constituídas sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades públicas possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma direta ou indireta, influência dominante, nos termos do presente decreto-lei”.

    As empresas de que falamos atuam com agentes de Direito Privado a nível da sua organização e baseiam-se no Direito Público nas questões relativas às relações destas entidades com o Estado. Assim, ficam sujeitas ao controlo exercido pelo Estado, nomeadamente à definição feita pelo Ministério encarregado para tal dos fins e objeto da nova entidade, necessária para a prossecução de determinada tarefa.

    Deste modo, as empresas públicas são caracterizadas pela sua autonomia de administração, objetivo de produzir bens e serviços e reenvio dos mesmos para o mercado, a preços devidamente previstos, desde que esta seja a forma mais eficiente de o Estado prosseguir os seus interesses.

    A tutela por parte do Estado não garante apenas a proteção dos interesses públicos, que o Estado visa satisfazer, como proporciona uma maior justiça social. Consistindo no conjunto de poderes de intervenção de uma pessoa coletiva pública na gestão de outra pessoa coletiva, o fim da tutela do Estado é assegurar que a entidade tutelada cumpra os objetivos estipulados, garantindo que são adotadas soluções convenientes e oportunas para a prossecução do interesse público, ao controlar a legalidade e o mérito da sua atuação.

    Nos termos do artigo 2º/2 do DL no 133/2013, as empresas públicas são enquadradas na Administração Indireta do Estado, “O setor empresarial do Estado integra as empresas públicas e as empresas participadas”, por forma a satisfazerem as necessidades coletivas e a prosseguirem o interesse público. Na situação em causa, trata-se da “avaliação dos efeitos no ambiente de projetos públicos e privados suscetíveis de terem um impacto considerável no ambiente”, segundo o artigo 1o/1 da Diretiva 2011/92 da União Europeia.

    Posto isto, a Agência Portuguesa do Ambiente estaria sujeita a um controlo do Estado e a um regime jurídico que iria garantir a efetivação da realização da avaliação de impacto ambiental. Assim, não seria permitido que a APA fosse detentora de qualquer discricionariedade, evitada a partir da sua transformação numa sociedade comercial, cujo capital é total ou maioritariamente público, e com uma organização e atuação de Direito Privado.

    O Senhor Professor Paulo Otero considera que “a intervenção empresarial do Estado encontra no princípio constitucional da prossecução do interesse público o seu fundamento, o seu limite e o seu critério de configuração”. Assim, estes são três pressupostos que deveriam já ter sido cumpridos pela APA na realização da AIA.

    O interesse público, consagrado no artigo 266o/1 da CRP, deve ser prosseguido pela Administração Pública, pelo que, neste sentido, este princípio não apenas vincula as empresas públicas, como também se afirma perante as decisões de intervenção pública na economia, como as respeitantes à criação ou participação em empresas públicas. A este respeito, pode considerar-se que a obtenção de lucro pelas empresas poderá de alguma forma perturbar a prossecução do interesse público. Todavia, acreditamos que tal poderá ser afastado pelo princípio da transparência, onde há uma necessidade de tornar pública a atividade desta empresa.

    Quanto ao Direito Privado, também este é um ponto relevante para a defesa da transformação da APA em empresa pública.

    Se atendermos ao artigo 7o do Regime Jurídico do Setor Empresarial da Região Autónoma dos Açores, a título de exemplo, o mesmo estabelece que a atividade das empresas deve orientar-se tendo em vista a obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades coletivas.

    A utilização do Direito Privado é um um fator distintivo da empresa pública da restante Administração Pública, uma vez que promove uma maior eficiência destas empresas na prossecução dos fins definidos pelo Estado.

    Ademais, outra consideração importante é que, o facto de a APA se debruçar sobre matérias cientificamente especializadas e, por isso, necessitar de especialistas na área - necessidade que está prevista nos artigos 8o/3, h) e 9o-A do DL no 151-B/2013 - leva-nos a crer que seria mais eficiente uma sujeição às regras de contratação de Direito Privado e não de qualquer outro regime de contratação da função pública.

    Ainda em defesa do interesse público, ao qual as empresas públicas devem atender, o artigo 1o/2, b) e c) do DL no 133/2013 prevê que “Os princípios e regras aplicáveis à monitorização e ao controlo a que estão submetidas as empresas públicas” são “os princípios e regras aplicáveis à constituição, organização e governo das empresas públicas”.

    Relativamente à transparência das empresas públicas, o artigo 45o do DL no 133/2013 prevê que estas entidades devem informar todas as pessoas de um modo geral quanto ao modo que terá sido utilizado para prosseguir os objetivos estabelecidos e a missão que tinham a cumprir, assim como prevê um dever de informação no que respeita à forma como foi cumprida a política de responsabilidade social e os termos de prestação do serviço público.

    Conforme impõe a lei do Tribunal de Contas, mediante o controlo financeiro a que as empresas públicas estão sujeitas, devem enviar toda a informação requerida a auditoria externa, de modo a garantir segurança ao património da comunidade - ao contrário do que acontece com as empresas privadas.

    No que diz respeito ao Regime Jurídico das Empresas Públicas, o mesmo segue três princípios, a analisar.

    O Princípio da Autonomia, devido ao facto de as empresas públicas terem autonomia administrativa e financeira.

    O Princípio da Direção Colegial, sendo que as empresas públicas, são geridas por conselhos de administração, com um maior ou menor número de membros.

    O Princípio da Gestão Privada, segundo o qual as empresas públicas, tanto na sua atividade, como estrutura, se submetem às regras de Direito Privado, salvo se uma lei orgânica ou o estatuto da empresa refira algo em sentido contrário.

    À partida, as empresas públicas apenas deverão ser criadas quando se constate não haver solução mais eficiente para cumprir uma determinada finalidade. Isto sucede de forma a que se evite uma intromissão que não seja justificada, por parte do Estado, na liberdade de iniciativa económica, prevista no artigo 61.o da CRP. Com base no caso e no limitado reforço financeiro instantâneo, assim como no interesse da comunidade na transparência e legalidade dos resultados, é-nos permitido supor a falta de interesse da autonomia privada nesta tarefa.

    Importa explorar a função acionista do Estado sobre uma empresa pública. Nestas empresas, o capital é, no seu todo ou em maioria, público. Assim, caso houvesse uma transformação da APA em empresa pública, estaríamos perante capitais públicos e uma direção pública, ou seja, órgãos dirigentes da empresa nomeados pelo Estado, detentor de poderes de tutela e superintendência nestas empresas, conforme dispõe o artigo 199o/ d) da CRP, o que não lhe permite dar ordens, mas dar sugestões e orientações gerais sobre a forma mais eficiente de prosseguir os seus fins, assim como nomear e demitir os órgãos dirigentes destas entidades públicas autónomas. Deste modo, observamos que o Estado tem, assim, uma influência dominante nestas empresas. O artigo 9o do DL no 133/2013 dispõe sobre os fatores que podem gerar esta influência dominante: “a detenção da maioria do capital ou dos direitos de voto”, bem como “o direito de designar ou destituir a maioria dos membros dos órgãos de administração ou fiscalização”.

    Tendo em consideração o artigo mencionado, dispondo as empresas públicas de autonomia, carecem, então, de independência total relativamente ao Executivo, tendo em conta que o Governo só deve delegar competências aos seus Ministérios para que definam os objetivos pretendidos e os meios que permitem o seu alcance.

    Nos termos dos artigos 58o e 59o do DL no 133/2013, relativos à autonomia, capacidade jurídica e capital, verifica-se que as empresas públicas são dotadas de autonomia financeira e não estão sujeitas à contabilidade pública. Estas têm um capital estatutário, detido pelo Estado, aumentado ou reduzido mediante o disposto nos estatutos.

    Em resultado, caso houvesse uma redução do financiamento previsto no Orçamento do Estado, a atuação da empresa não ficaria comprometida, uma vez não estar dependente de dotação orçamental. Atualmente, não é isto o que prevê a Lei Orgânica da APA, no artigo 10o/1. De acordo com este artigo, as receitas da APA provêm de dotações que lhe sejam atribuídas no Orçamento do Estado.

    Destarte, seria mais vantajoso converter a APA numa empresa pública, a fim de se verificar uma maior independência financeira. Contrariamente ao que acontece com a APA, as alterações das receitas atribuídas à Administração Pública no Orçamento do Estado não teriam repercussões negativas na AIA, uma vez que o capital utilizado para a concretização desta tarefa foi determinado desde início.

    Além disso, nos termos do artigo 37o/1 do DL no 133/2013, “Entende-se por função acionista o exercício dos poderes e deveres inerentes à detenção das participações representativas do capital social ou estatutário das empresas públicas, bem como daquelas que por estas sejam constituídas, criadas ou detidas”. Ora, sendo o Estado acionista, deve defender a proteção do ambiente, o que é uma preocupação de todos os cidadãos, e assegurar a valorização que deve ser dada a esta matéria, tendo em vista a satisfação do interesse público.

    Outro ponto de relevante importância é o facto de as empresas públicas estarem sujeitas ao Direito Privado promover a garantia da livre concorrência e uma fonte de competividade, não existindo uma exclusividade do serviço, o que enaltece a concretização da eficiência. Salvo melhor opinião, daqui irá resultar uma maior aprovação da sociedade portuguesa. Contudo, há quem possa considerar que existe uma ausência de incentivos ao desempenho, que é por nós afastada, uma vez que consideramos que tal não implica a falta de sucesso na prossecução das suas tarefas.

    No que diz respeito à relação entre o Direito Interno e o Direito da União Europeia, Portugal deve, enquanto sujeito de Direito Internacional Estado-Membro, prosseguir a causa ambiental e a avaliação do seu impacto na sociedade da forma mais conveniente, sendo este um dever de todos os Estados, nos termos da Diretiva 2011/92 da União Europeia e do artigo 8o/4 da CRP. Segundo este último, as normas europeias vigoram no ordenamento jurídico interno.

    Atendendo ao artigo 47o do Regime Jurídico do Setor Público Empresarial, as empresas públicas devem atuar conforme as regras da ética e da deontologia, divulgando perante todos tal compromisso, recorrendo, primordialmente, à equidade no tratamento dos seus clientes, fornecedores e colaboradores.

    Em suma, tendo por base toda a informação apresentada, consideramos que a escolha de uma empresa pública de organização e atuação privada para desenvolver a tarefa da AIA permite uma maior autonomia e independência na atuação e prossecução dos fins definidos pelo Estado, ainda que este órgão delimite esta atuação, na medida em que se apresenta como principal acionista da empresa. Assim, confere-se a não existência de uma total arbitrariedade devida à gestão privada e a prossecução dos objetivos de interesse público estipulados. Para além disso, uma empresa pública com gestão privada pode ter mais agilidade na tomada de decisões, possibilitando processos mais ágeis e eficientes na realização das avaliações de impacto ambiental, isto devido à redução da burocracia e dos entraves típicos da administração pública.

    De acordo com o entendimento do Senhor Professor Vasco Pereira da Silva, são, geralmente, motivos políticos os que levam à criação de uma empresa pública. Assim, entendendo a política como a arte onde são enquadradas a governação e a administração, será da competência do Estado encontrar uma solução adequada e a mais ajustada à concretização da Avaliação de Impacto Ambiental. Certamente, o Estado tem o dever de prosseguir o interesse público da sociedade civil e tem a seu cuidado a questão relativa a esta avaliação, que é relevante e da preocupação de todos os cidadãos.

    Será de notar, também, o benefício da característica biológica comum às empresas públicas, que se reproduzem para benefício da diversificação de mercado. De outro modo, as empresas públicas criam outras empresas para aumento do mercado, baixando os custos e atingindo novos patamares de autonomia, não sujeita a tutela. Deste modo, há uma maior diversificação das atividades que as empresas públicas existentes desenvolvem. A organização da AIA, ao seguir um modelo de empresa pública, beneficia de uma modernização de organizações e de uma maior eficiência da Administração pública.

    Em suma, a adoção deste modelo de empresa pública surge como uma escolha que incorpora os princípios jurídicos fundamentais e, simultaneamente, oferece uma solução positiva. Proporcionando assim as necessárias condições para que a AIA cumpra com rigor a sua missão ambiental, garantindo a satisfação contínua das necessidades coletivas no âmbito da avaliação de impacto ambiental, afirmando-se comprometida com a ideia de um futuro sustentável.

BIBLIOGRAFIA:

de Macedo Lucas Ferreira de Almeida, Francisco António, Direito Administrativo, 2018, Almedina

Freitas do Amaral, Diogo, Curso de Direito Administrativo volume I, 2011, Almedina

Freitas do Amaral, Diogo, Curso de Direito Administrativo volume II, 2011, Almedina

Caupers, João, Introdução ao Direito Administrativo, 10a Edição, 2009, Âncora Editora Recalcamento Administrativo - bogs.sapo.pt - Os serviços personalizados.

Disponível em:

https://recalcamentoadministrativo.blogs.sapo.pt/os-servicos-personalizados-5692

Agência Portuguesa do Ambiente - dados.gov.pt - Portal de dados abertos da Administração Pública.

Disponível em: https://dados.gov.pt/pt/organizations/agencia-portuguesa-do-ambiente/

Fases de AIA | Agência Portuguesa do Ambiente.

Disponível em: https://apambiente.pt/avaliacao-e-gestao-ambiental/fases-de-aia. 

Autoridade-aia - diariodarepublica.pt.

Disponível em: https://diariodarepublica.pt/dr/lexionario/termo/autoridade-aia.