Sistemas Administrativos no Direito Comparado - Bernardo Catarino sub 14 nº67835

Sistemas Administrativos no Direito Comparado

Neste post, irei abordar o tema dos Sistemas Administrativos no Direito Comparado. Iniciarei o meu post com um breve enquadramento geral do tema e, de seguida, irei apresentar as principais diferenças e semelhanças entre o sistema administrativo de tipo britânico, ou de administração judiciária, e o sistema administrativo de tipo francês, ou de administração executiva. 

Tal como sucede com os sistemas políticos e com os sistemas judiciais, a estruturação da Administração Pública varia em função do tempo e do espaço. Desta forma, a primeira grande distinção a fazer é a que separa, historicamente, o sistema tradicional, que vigorou na Europa até aos séculos XVII e XVIII, dos sistemas modernos que se implantaram nessa altura e posteriormente.

Entre os sistemas modernos, há que fazer uma nova subdivisão, porque a estruturação da Administração Pública seguiu caminhos diversos conforme os países, e é aqui que se centra o ponto principal do meu post.  Irei, nesse sentido, abordar o sistema de tipo britânico, ou de administração judiciária, e o sistema de tipo francês, ou de administração executiva.

Assim, no sistema administrativo de tipo britânico, ou de administração judiciária, os traços gerais do direito anglo-saxónico são:  a lenta formação ao longo dos séculos; o papel destacado do costume, como fonte de direito; distinção entre common law e equity; função primacial dos tribunais na definição de direito vigente (“remedies precede rights”); vinculação à regra do precedente; grande independência dos juízes e forte prestígio do poder judicial.

Desta forma, as principais características do sistema administrativo britânico, são as seguintes: 

- A Separação dos Poderes. O Rei foi impedido de resolver, por si ou por conselhos formados por funcionários da sua confiança, questões de natureza contenciosa, por força da lei de abolição Start Chamber (1641), sendo também proibido de dar ordens aos juízes, transferi-los ou demiti-los mediante o Act of Settlement, decreto celebrado em 1701;

- O Estado de Direito. A longa tradição, iniciada na Magna Carta, culminou no Estado de Direito.  Os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos britânicos foram consagrados no Bill of Rights. O Rei ficou, desde então, subordinado ao direito resultante de costumes sancionados pelos tribunais, a chamada common law. O Bill of Rights determinou, nomeadamente, que o direito comum seria aplicável a todos os ingleses, do Rei ao súbito, do particular ao servidor da Coroa. Todos seriam julgados pelas mesmas leis, sendo a consagração do império do direito, tendo um impacto bastante importante na construção do direito administrativo britânico e na sua distinção entre o direito administrativo de tipo francês;

- A descentralização. Em Inglaterra, cedo se praticou a distinção entre a administração central (central government) e a administração local (local government), contudo as autarquias locais (counties, boroughs, parishes, districts, ...) gozavam, tradicionalmente, de ampla autonomia face a uma intervenção central diminuta. Concluímos, assim, que não se considerava que as autarquias locais fossem meros instrumentos do governo central, pois estas sempre foram encaradas como entidades independentes e verdadeiros governos locais, daí a designação local government. Por outro lado, em Inglaterra nunca existiu delegados gerais do poder central em circunstâncias locais, ao contrário da realidade francesa em que existiam os perfeitos. Sendo este mais um indício da grande autonomia das entidades locais;

- A Sujeição da Administração aos tribunais comuns. A Administração Pública está submetida ao controle jurisdicional dos tribunais comuns (courts of law), nenhuma autoridade pode invocar privilégios ou imunidades visto haver uma só medida de direitos para todos, uma só lei para funcionários e não funcionários, um só sistema para Estado e particulares. Desta forma, os litígios que surjam entre as entidades administrativas e os particulares não são em regra, da competência de quaisquer tribunais especiais, pois entram na jurisdição normal dos tribunais comuns, logo aplicam-se tanto os mesmos meios processuais para os problemas da administração como para os problemas da vida privada;

- A Subordinação da Administração ao direito comum. Esta é uma das consequências do rule of law, pois, tanto o Rei, como os funcionários e as autoridades se regem pelo mesmo direito que cidadãos anónimos, the common law of the land. Todos os órgãos e agentes da Administração Pública estão, assim, em princípio, submetidos ao direito comum, o que significa que por via de regra não dispõem de privilégios ou de prerrogativas de autoridades públicas. E se alguns poderes de decisão unilateral lhes são conferidos por lei especial, tais poderes são encarados como exceções ao princípio geral do rule of law, e não como peças de um sistema administrativo;

- Execução judicial das decisões administrativas. Este princípio decorre de todas as regras e princípios anteriores, pois, é uma consequência do sistema administrativo de tipo britânico, dado que a administração pública não pode executar as suas decisões por autoridade própria.  Se um órgão da Administração, seja ele local ou central, toma uma decisão desfavorável a um particular (como por exemplo, a ordem de demolição ou expulsão), e se o particular não a acate voluntariamente, esse órgão não poderá por si só empregar meios coativos (como é o caso da polícia) para impor a sua decisão. A Administração terá de ir a um tribunal comum obter uma sentença que poderá tornar aquela decisão imperativa ou não. Podemos concluir que a decisão unilateral da administração não tem em princípio força executória própria, não podendo por isso ser impostas pela coação sem uma prévia intervenção judicial;      

- Garantias jurídicas dos particulares. Os cidadãos dispõem de um sistema de garantias contra as ilegalidades e abusos da Administração Pública. Se as leis conferem alguns poderes de autoridade pública aos órgãos administrativos, estes são considerados como tribunais inferiores e, se excederem os seus poderes (atuação ultra vires), o particular, cujos direitos tenham sido violados, pode recorrer a um tribunal superior, por norma o King's ́s Bench, solicitando uma writ ou uma order de modo a que a identidade pública faça ou deixe de fazer alguma coisa. Concluímos assim que os tribunais comuns gozam de plena jurisdição face à administração pública; tal como em relação a qualquer outro cidadão ou empresa privada, o juiz pode não apenas anular decisões ou eleições ilegais, mas também ordenar às autoridades administrativas que cumpram a lei, fazendo o que ela impõe ou abstendo-se de a violar. Tais mandatos, ordens ou injunções são acatados pela administração e, em caso de desobediência, dão lugar a prisão da autoridade recalcitrante.  

 

Estas são as características fundamentais do sistema administrativo de tipo britânico, também chamado sistema de administração judiciária, dado o papel preponderante nele exercido pelos tribunais. Note-se que o sistema oriundo da Inglaterra vigora hoje, com algumas particularidades, na generalidade dos países anglo-saxônicos e em países da América latina.

Relativamente ao sistema administrativo de tipo francês, ou de administração executiva, os traços gerais do direito romano -germânico são bem familiares, e são conseguintes: escassa relevância do costume; sujeição a reformas globais impostas pelo legislador em dados momentos; papel primordial da lei como fonte de direito; distinção básica entre o direito público e o direito privado; função de importância muito variável dos tribunais na aplicação do direito legislado; maior influência da doutrina jurídica do que da jurisprudência; mais prestígio do poder executivo do que do poder judicial.

Desta forma, as principais características do sistema administrativo francês são as seguintes: 

- A separação dos poderes. Com a Revolução Francesa foi proclamado o princípio da separação de poderes, com todos os seus corolários materiais e orgânicos. Só aqui a Administração ficou separada da justiça, logo o poder executivo e o poder judicial separam-se. Esta questão foi levada muito mais longe do que em Inglaterra;

- O Estado de Direito. Na sequência das ideias de Locke e de Montesquieu, para além da separação de poderes, enunciaram-se os direitos subjetivos públicos e invocáveis pelo indivíduo contra o Estado, presente no art.º 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, existindo assim um sistema de “garantia dos direitos “;

- A Centralização. Com a Revolução Francesa, a nova elite dirigente chega ao poder e, de modo a impor as suas ideias, para implementar todas as suas novas ideias implementadas pela razão, e para vencer todas as possíveis oposições suscitadas, tornou-se indispensável construir um aparelho administrativo disciplinado, obediente e eficaz. Esta obra gigantesca foi de Napoleão (ano VII).

Os funcionários da administração central foram organizados segundo o princípio da hierarquia; o território francês foi dividido em 80 départements chefiados por prefeitos (préfets), de livre nomeação governamental, formando assim uma poderosa administração local controlada pelo Estado, a chamada administration lacale de l`État; os municípios (communes) perderam a autonomia administrativa e financeira, sendo dirigidos por um maire nomeado pelo governo e assistido por um conseil municipal colocados na estrita dependência do perfeito e as autarquias locais , embora com personalidade jurídica própria, não passam de instrumentos de controlo do  poder central.

- Sujeição da Administração aos tribunais administrativos. Antes da Revolução Francesa, os tribunais comuns tinham sido um local de forte contestação contra a autoridade real, da mesma forma, depois da Revolução Francesa, permaneceram como um dos focos de resistência à implantação do novo regime.

Desta forma, o poder político teve, pois, de tomar providências para impedir intromissões do poder judicial no normal funcionamento do poder executivo.

Dada esta situação, surge assim uma interpretação bastante peculiar do princípio da separação dos poderes, bastante distinta daquela que vigorava em Inglaterra pela mesma altura: Se o poder executivo não podia imiscuir-se nos assuntos da competência dos tribunais, o poder judicial também não poderia interferir no funcionamento da Administração Pública. Por isso, em 1790 a 1795, a lei proibiu aos juízes que conheçam litígios contra as autoridades administrativas e, em 1799 (ano VIII), são criados os tribunais administrativos, que, na verdade, não eram verdadeiros tribunais, mas sim órgãos da Administração, que foram incumbidos de fiscalizar a legalidade dos atos da administração e de julgar o contencioso dos seus contratos e da sua responsabilidade civil.

- Subordinação da Administração ao direito administrativos, o Conseil d`État considero, ao longo do século XIX, que os órgãos e agentes administrativos não estão na mesma posição que os particulares, sendo justificada tal distinção, pois estes exercem funções de interesse público e utilidade geral e, dessa forma, deve-se permitir impor as suas decisões aos particulares. Com a tradicional distinção, nos países da família romano-germânica, entre direito público e direito privado, permitiu-se facilmente o nascimento de um novo ramo do direito público, o direito administrativo. Da mesma forma que há sujeição ao interesse público, também submete a administração a especiais deveres e restrições, que não vigoram em relação aos particulares. Nasce, deste modo, um conjunto de normas jurídicas de direito público, bem diferentes das do direito privado; diferenças para mais, na medida em que a administração é dotada de poderes de autoridade, de que os particulares não dispõem e diferente para menos na medida que a administração é sujeita a deveres restrições que tão pouco oneram aos particulares 

- Privilégio da execução prévia. O direito administrativo confere à Administração Pública um conjunto de poderes bastante alargados sobre os cidadãos, por comparação com os poderes típicos reconhecidos pelo direito civil aos particulares, nas suas relações entre si. O principal  poder concedido à Administração  é o privilégio da execução prévia (privilège du préalable e privilège de l`exécution d`office),  que permite à Administração Pública, quer local quer central,  executar as suas decisões por autoridade própria, isto é, quando um órgão da Administração francesa toma uma decisão desfavorável a um particular e se ele não acata voluntariamente, esse órgão pode por si só empregar meios coativos  para impor o respeito pela sua decisão, e pode fazê-lo sem ter de recorrer a tribunal para o efeito. Em suma, as decisões unilaterais da Administração Pública têm em regra força executória própria, e podem por isso mesmo ser impostas pela coação aos particulares, sem necessidade de qualquer intervenção prévia do poder judicial.  

- Garantias jurídicas aos particulares. O sistema Administrativo francês, também, por assentar num Estado de Direito, oferece aos particulares um conjunto de garantias jurídicas contra os abusos e ilegalidades da administração pública. Contudo, essas garantias são efetivadas através dos tribunais administrativos e não por intermédio dos tribunais comuns. Nem mesmo os tribunais administrativos gozam de plena jurisdição face à administração, pois, na maioria dos casos, estando em causa uma decisão unilateral tomada no exercício de poderes de autoridade, o tribunal administrativo só pode anular o ato praticado se este for ilegal, não pode declarar as consequências dessa anulação, nem proibir a Admistração de proceder de determinada maneira, nem a condenar a tomar certa decisão ou a adotar certo comportamento. São as autoridades administrativas que decidem como e quando hão-de executar as sentenças que possam anular os seus atos, por esta razão, as garantias jurídicas dos particulares face à administração são aqui menores do que no sistema britânico. Só através de uma longa e nobilíssima jurisprudência se poderá ir reforçando a posição dos particulares face aos poderes públicos. 

Este sistema vigora, atualmente, em quase todos os países continentais da Europa Ocidental e em muitos dos novos Estados que acederam à independência no séc. XX, depois de terem sido colónias dos países europeus.  Existem inúmeras variantes de país para país, como é o caso da variante portuguesa.

 

Neste momento, que conhecemos as principais características dos dois sistemas, podemos concluir a tarefa que nos propusemos: encontrar as semelhanças e diferenças entre o sistema administrativo de tipo britânico, ou de administração judiciária, e de o sistema administrativo de tipo francês, ou de administração executiva.

Por um lado, é bastante fácil estabelecer as semelhanças entre os dois sistemas, uma vez que ambos assentam na separação de poderes e no Estado de Direito. Contudo, outros traços os distinguem, nomeadamente:

- Organização administrativa, uma vez que um é um sistema descentralizado, e o outro é centralizado; 

- Controlo jurisdicional Administração, pois o primeiro entrega-os aos tribunais comuns, e, o segundo, aos tribunais administrativos. Concluímos assim que em Inglaterra há unidade de jurisdição e, em França existe dualidade de jurisdições 

- Direito regulador da Administração. No sistema de tipo britânico, é o direito comum, que basicamente é direito privado, no sistema de tipo francês, é o direito administrativo, que é direito público;  

- Execução das decisões administrativas. O sistema administrativo judiciário depende de sentença do tribunal, ao passo que o sistema de administração executiva tem autoridade própria e dispensa a intervenção prévia de qualquer tribunal;

- Quanto às garantias jurídicas dos particulares, a Inglaterra confere aos tribunais comuns amplos poderes de injunção face à administração, que lhes fica subordinada como a generalidade dos cidadãos, por sua vez, em França, só permite aos tribunais administrativos que anulem as decisões ilegais das autoridades ou as condenem ao pagamento de indenizações, ficando a Administração independente do poder judicial.

 

O problema da distinção entre os sistemas administrativos de tipo britânico e de tipo francês desde cedo preocupou os juristas, nomeadamente: 

Em 1885, o reputado constitucionalista britânico A. V. Dicey, professor em Oxford, que fez a primeira análise aprofundada dos dois sistemas, a que chamou, respetivamente, o sistema do rule of law (império do direito) e o sistema do droit administratif (direito administrativo). Segundo ele, os dois sistemas são completamente distintos e, mais do que isso, incompatíveis, porque o rule of law assenta na igualdade de todos, incluindo as autoridades administrativas, perante a lei e na sujeição da Administração ao direito comum definido e aplicado pelos tribunais comuns, ao passo que o droit administratif pressupõe uma desigualdade que beneficia a Administração e que cria a favor dela um direito especial definido e aplicado por tribunais especiais (1). Em suma, Dicey entendia que o Direito Administrativo era incompatível com o Estado de Direito, e considerava que o sistema do rule of law era bastante superior ao sistema do droit administratif, pois acreditava que o primeiro protegia muito melhor os cidadãos contra os excessos de poder cometidos pela Administração Pública em relação ao segundo.

Por outro lado, a conceção do não menos famoso publicista francês Maurice Hauriou, professor em Toulouse, que começa a escrever sobre este tema cerca de vinte anos depois. Para este, «todos os Estados modernos assumem funções administrativas, mas nem todos possuem o regime administrativo». Assumir funções administrativas é «prover à satisfação das necessidades da ordem pública e assegurar o funcionamento de certos serviços públicos para a satisfação dos interesses gerais e a gestão dos assuntos de utilidade pública». Mas estas funções administrativas poderiam ser feitas de duas maneiras, pois poderiam existir Estados sem regime administrativo e Estados com regime administrativos, e o jurista francês enumera as razões políticas, sociais e técnicas que a seu ver explicam a opção francesa pelo modelo de Estados com regime administrativo (2).

O jurista francês concluiu que o sistema de administração executiva vigente no seu país é preferível ao sistema de administração judiciária praticado em Inglaterra.

            Este debate intelectual tem bastante proveito nos dias de hoje, uma vez que, a partir dele, podemos mais facilmente assimilar as diferenças e semelhanças entre os dois sistemas.

Do meu ponto de vista, Dicey teve o mérito de se aperceber das diferenças significativas que separavam os sistemas administrativos britânicos e francês, e, de facto, tinha razão quando se apercebeu que os tribunais administrativos franceses não eram na verdade tribunais, mas órgãos especiais da Administração. O jurista francês estava igualmente correto ao aperceber-se que as origens e a razão de ser da jurisdição administrativa francesa estavam relacionadas com a alegada necessidade de decidir as questões do contencioso administrativo de forma mais favorável à Administração do que seria de esperar da parte dos tribunais judiciais.

Por outro lado, Dicey reduziu o Direito Administrativo à existência de tribunais administrativos, confundindo assim o plano do direito substantivo com o da organização judiciária, pois pode haver Direito Administrativo confiado à aplicação dos tribunais comuns, e pode haver tribunais administrativos que apliquem o direito privado à Administração. Para análise deste ponto, há que ter em conta que a o sistema Administrativo francês caracteriza-se pela subordinação da Administração aos tribunais administrativos, em vez de a subordinação aos tribunais comuns, e esta análise estava correta, contudo o que estava errado era identificar aquela subordinação com o conceito de Direito Administrativo.

Da mesma forma, Dicey enganou-se também ao sustentar que os tribunais administrativos de modelo francês não eram capazes de garantir a proteção dos direitos dos particulares contra os excessos de poder da Administração Pública, porque apesar de não se tratar de verdadeiros tribunais, a verdade é que, nessa altura, já era patente que o Conseil d´État se desincumbia da missão de tutela jurisdicional efetiva dos particulares face ao poder executivo. Por outro lado, é bastante discutível que, no final do século XIX, não houvesse, em Inglaterra, leis administrativas conferindo extensos poderes de autoridade a vários órgãos da Administração.

Hauriou, por sua vez, compreendeu que as diferenças entre os dois sistemas administrativos em questão eram apenas de espécie e não de género, pois tratava-se de dois modos de submeter a Administração Pública ao direito. O jurista caracterizou estas duas modalidades através de vários elementos diferenciadores, sem reduzir tudo à questão da existência ou inexistência de tribunais administrativos, tal como fez Dicey. O jurista francês teve ainda razão ao afirmar que, historicamente, mesmo os países com regime administrativo passaram pela fase da administração judiciária, e desta é que evoluíram depois para a fase da administração executiva. Esta visão de Hauriou leva-nos a considerar que Inglaterra, mais tarde ou mais cedo, iria caminhar no sentido da administração executiva. 

Dicey e Hauriou opuseram-se também a respeito dos méritos e deméritos dos dois sistemas, cada um preferindo o sistema vigente no seu próprio país. Nos dias de hoje, inúmeros juristas afirmam que ambos os sistemas referidos possuem qualidades e defeitos simétricos, dizendo que o sistema de tipo britânico a lei conferiria à Administração menos prerrogativas e poderes de autoridade sobre os cidadãos, mas consideraria a estes menos garantias e meios de defesa; enquanto no sistema de tipo francês, a lei atribuiria mais poderes de intervenção à Administração Pública, mas também organizaria um conjunto mais eficaz de garantias aos particulares.

Contudo, discordo desta posição, tal como o professor Freitas do Amaral. Por um lado, não é claro que a administração britânica do século XX seja menos intervencionista do que a francesa. E, por outro lado, do meu ponto de vista, é claro que através das ordens de prohibition e mandamus, bem como do número crescente de injunctions, os tribunais comuns ingleses podem levar, e efetivamente levam, o controlo jurisdicional da ação administrativa muito mais longe que os tribunais administrativos franceses.

 

(1)  A .V Dicey, Introduction to the study of the Law of the Constitution, 1885

 

(2) HAURIOU, Précis de Droit Administratif

 

Bibliografia: 

Curso de Direito Administrativo Volume I , 2016 , 4º Edição do Professor Diogo Freitas do Amaral 

HAURIOU, Précis de Droit Administratif

A .V Dicey, Introduction to the study of the Law of the Constitution, 1885

Introdução ao Direito Administrativo do Professor João Caupers

Manual de Direito Administrativo o Professor Paulo Otero