Será o Direito Administrativo uma poesia que as máquinas poderiam fazer?

    A título introdutório, cabe lembrar uma passagem, relativamente conhecida, do poeta português Nuno Júdice, bela e intricada, ambígua na sua desolação, onde se afirma algo como: “Eu invento uma poesia que as máquinas poderiam fazer. Baseio-me no princípio de que o sentimento é uma forma gasta de composição Cada uma das minhas palavras é um processo formal. Nada é gratuito ou descurado e eu próprio, ao incluir-me por vontade expressa no poema, me desumanizo e reencarno no rito purificador de emergência lógica (…).” Ora, nas linhas que se seguem, tentarei explicar porque razão, nas palavras do Professor Pedro Costa Gonçalves, estamos perante o “problema eterno do Direito Administrativo”.

    Partindo do mote do poeta, a presente reflexão tem por objetivo a análise hipotética, por isso académica, de um tema que é particularmente importante no domínio do direito administrativo: a discricionariedade administrativa. Como não bastasse, entendemos que uma articulação hodierna e prospetiva do direito administrativo com o recurso à inteligência artificial pode ser um interessante ponto de partida numa discussão que, decerto, merecerá próximas e inovadoras abordagens. O Direito é, pois, perspetiva. É de elementar honestidade antecipar que a análise deve prescindir de uma avaliação excessivamente científica do que é uma inteligência artificial, de modo que nos focaremos numa noção em sentido amplo do conceito, considerando que, assim, melhor se cumpre o propósito pretendido.

    Os juristas são poetas e aquilo que os distingue é o facto de os primeiros terem de decidir. Que dizer quando, em lugar do intérprete-aplicador, a decisão passar a caber a uma inteligência artificial, eficientemente programada, para efeitos de análise hermenêutica e jurídica da realidade? Neste sentido, consideramos que as vantagens e desvantagens associadas ao seu uso podem estar intrinsecamente ligadas à existência de princípios e conceitos indeterminados, presentes na condução da atuação da Administração Pública. Por isso, não sem razão, o Professor Rogério Soares chama a atenção para a ideia de uma “lacuna intra-legal” no sistema.

O Homem e a Máquina: uma possível comparação

    Como pertinentemente relembra o Professor Vasco Pereira da Silva, atualmente, a digitalização do direito administrativo corresponde a um dos grandes desafios do direito administrativo (“e-governance”). A esta propósito, a doutrina clássica alemã (v.g. Hartmut Maurer) tende a adotar uma perspetiva restritiva do conceito, definindo-o como um método de tratamento de dados administrativos, colocando-se ao serviço da administração pública, numa dimensão sobretudo orçamental. Porém, diz-nos o Professor, não se trata apenas de questões governamentais, de modo que, estando em causa o funcionamento da administração pública, deve haver um alargamento a outras realidades jurídica, necessariamente tidas em conta.

    Esta ideia deve ser considerada com cautela ou, segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, com base numa posição intermédia. Em termos de reação ao fenómeno emergente da digitalização do quotidiano e da presença praticamente omnipresente das novas tecnologias (como é o caso da inteligência artificial), são conhecidos os comportamentos tradicionalmente contraditórios, aqui referidos brevemente.

    Se uma visão catastrofista de tudo o que nos rodeia prova o embrutecimento das instituições e do conhecimento, não sem euforia se considera que vem aí um novo mundo, apto a resolver todos os problemas que se apresentem à administração. A administração, “agora substituída” pela informatização e pelas máquinas, regra geral, passará a ter excelentes relações com os particulares, cujas necessidades serão satisfeitas a níveis ótimos e inexcedíveis. Trata-se de uma posição algo “hollywoodiana”, visto que a realidade se afigura muito mais complexa do que ali se pretende. Juridicamente considerado o problema, cabe perguntar: que consequências trará a inteligência artificial e a digitalização jurídica para o direito constitucional, para os direitos fundamentais e para o direito administrativo?

    A título exemplificativo, no quadro da regulação dos procedimentos administrativos no direito alemão, dispõe-se que domínios com um grau muito elevado de discricionariedade, em que é preciso haver juízos de valor e ponderar alternativas muito similares, não deve ser admitido o uso de computadores. Existe, pois, em função da complexidade associada, uma reserva de decisão humana. Mutatis mutandis, no que concerne ao domínio de uma decisão judicial, pode dizer-se exatamente o mesmo. Ora, poderá uma outra entidade substituir-se ao intérprete-aplicador humano?

    Segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, entre o idealismo e o ceticismo, a abordagem deve apontar ao realismo. Ou seja, que se pondere a necessidade da digitalização e do uso de novas tecnologias e que se faça essa introdução de uma forma gradual, diligentemente perspetivas as consequências do seu funcionamento no direito administrativo. Parece dizer-nos o Professor que a dificuldade (e a vantagem) reside na possibilidade de conseguir programar uma inteligência artificial capaz de raciocinar juridicamente, o que significa articular métodos hermenêuticos e complexos com realidades humanas proteiformes e imprevisíveis, mediante uma ponderação de cláusulas indeterminadas presentes no sistema jurídico, sempre em tutela do respeito pelos princípios gerais de direito e pelos direitos fundamentais dos sujeitos e do interesse público (art.266º, nº1 da CRP). 

    O que significa que, do ponto vista administrativo, é preciso pensar em primeiro lugar em que domínios é que podemos utilizar as novas tecnologias, quais os limites que elas devem ter, estabelecer regras, estabelecer um procedimento digital, daí a necessidade de normas especiais que ainda não existem. Relembre-se que o nosso código de procedimento administrativo pela primeira prevê normas aplicadas ao domínio digital, depois de defendidas, em Portugal, pelo Professor Marcelo Rebelo de Sousa e pelo Professor Vasco Pereira da Silva.  A Constituição da República consagra a ideia de que a forma de atuação da administração é irrelevante e que é possível reagir contra qualquer forma de atuação administrativa mesmo que digital ou produto de uma inteligência artificial (art.268º/4, CRP). 

    Em termos de contencioso administrativo, entende o Professor Vasco Pereira da Silva que é preciso criar meios processuais destinados a resolver os litígios decorrentes da atuação de máquinas, no âmbito da Administração. Sinteticamente, ter consciência do desafio que hoje se coloca à realidade jurídica, nomeadamente a necessidade de criar instrumentos e meios jurídicos de atuação e de controlo que permitam fazer adequadamente a transição para um domínio informatizado e complexificado pelo recurso a novas tecnologias. São questões que se colocam ao Direito Administrativo e ao Processo Administrativo, como, em geral, a todo o Direito Público.

    É verdade que existem normas gerais aplicáveis e uma forma de fazer com que essas normas sejam aplicadas é a remetendo para a tese que começou a ser discutida a partir dos anos oitenta e ultrapassou a primeira explicação da utilização administrativa dos computadores, a chamada teoria dos dois níveis (“Zwei-Stufhen-Lehre”). Dizia esta teoria que existia uma primeira parte que se passava apenas com máquinas, sendo um fase controlada por critérios técnicos. Depois, na segunda fase/nível, havia uma decisão humana, sendo esta controlável pelo direito. Ora, esta construção, por um lado, deixa a máquina completamente livre no quadro da sua atuação e atende, apenas, segundo o Professor, à “preocupação com o dogma”. Decerto na vanguarda jurídica, no sentido de dizer que era preciso considerar o homem e as máquinas. Porém, existem regras para uns e outros, de modo que não era suficiente, nem para regular a atuação que estava em causa, nem para dizer o modo como os particulares deviam atuar, no quadro daquele procedimento administrativo.

 

    O grande progresso, a partir de um ​célebre Professor de Munique, Peter Badura, dando um salto em relação à lógica da teoria dos dois níveis, veio propor que, no quadro da lógica de aplicação de regras jurídicas, se equiparasse a atuação digital e a atuação humana a atuações administrativas tradicionais porque, ao estar a programar uma máquina, o que o homem está a fazer é um regulamento administrativo: regras gerais e abstratas que, depois, regulam um comportamento da máquina. Demais, esse homem que elaborou o regulamento, vai permitir que essa máquina, com esses dados, emita uma decisão, portanto, um ato administrativo.

 

    Portanto, as regras do ato administrativo podiam ser aplicadas ao produto da máquina (decisão) e o particular era responsável pela programação. Desta forma, já consideramos, de forma integrada, tanto o homem como a máquina e temos regras para indicar à Administração como é que ela deve decidir, assim como mecanismos de controlo da sua atividade: “se a programação é equiparável a um regulamento” e “se a decisão é equiparável a um ato administrativo”, isto significa que podemos aplicar as respetivas regras. 

    Há regras aplicáveis, mas nem todas! E por isso, diz-nos o Professor, é preciso que existissem regras especiais, que considerassem essas realidades particulares. Este outro nível é o que decorre da existência da regulação dos procedimentos informatizados, mas podiam existir regras especiais. Aquelas que existem hoje no CPA, que estão pensadas para administração através das máquinas, não correspondem a um procedimento, antes as regras que estabelecem parâmetros de decisão. Mas, se este é o ponto de vista do Direito Administrativo, do ponto de vista do Processo, temos vários problemas, uma vez que os meios processuais que aí existem também não estão preparados para os computadores. Também aqui temos a possibilidade de, no exercício do poder judicial, haver o recurso a máquinas. E, mesmo nos domínios em que possa existir uma decisão de uma máquina, tem de existir um sistema de controlo das decisões, para evitar que haja erros. Afinal, as máquinas são máquinas, funcionam em razão daquilo que foi programado.

A discricionariedade no Direito Administrativo: é preciso decidir!

 

    Tendo feito o possível enquadramento entre a ação humana e ação não-humana (designação usada para efeitos de equivalência à inteligência artificial), cabe situar o problema ao nível da discricionariedade e de que modo, na sua compreensão, se pode perspetivar o recurso a outro tipo de meios que não uma decisão exclusivamente humana no âmbito da Administração Pública.

 

    Ora, o Direito Administrativo, através das suas normas, designadamente a lei, é fundamento necessário e o limite da ação administrativa. Mas ao Direito Administrativo não cabe definir, em todos os casos, de forma taxativa e definitiva, o conteúdo das ações administrativas. É assim que, em muitas situações, a lei administrativa chama a Administração a fazer escolhas, com o propósito de definir a melhor solução para o sentido da sua intervenção: é este o domínio da discricionariedade administrativa.

    Quando a Administração é habilitada a exercer poderes unilaterais perante os administrados, através da prática de atos administrativos, impõe-se que a norma que autoriza essa intervenção adote a estrutura da programação condicional: hipótese (“se”), conetor deôntico (“pode”, “deve”, “tem de”) e estatuição (medida a adotar). Não devemos, porém, concluir, que se trata de um raciocínio silogístico/matemático, que as máquinas decerto poderiam fazer. No nosso sistema jurídico, há um conjunto de cláusulas que se caracterizam pelo seu elevado grau de indeterminabilidade, carecendo, por isso, de um juízo de ponderação casuístico (e humano?).

 

    Nesta ideia assenta a tese de Robert Alexy de que os princípios jurídicos são comandos de otimização, podendo ser cumpridos em diferentes graus. O grau de cumprimento obrigatório depende não só dos factos reais, mas também das possibilidades jurídicas. No mesmo sentido, segundo o Professor Carlos Blanco de Morais, um princípio constitucional é  “enunciado jurídico de valor de natureza política ou moral, dotado de um elevado grau de indeterminabilidade, dirigido à prossecução de um fim e concebido como mandato de otimização que ordena algo que deve ser realizado na medida das possibilidades jurídicas e fácticas existentes.”, por oposição às normas regra (mandatos de definição).

 

    Segundo o Professor Pedro Costa Gonçalves, o Direito Administrativo pode ser definido como o conjunto das normas jurídicas, de várias proveniências, que, dentro do ordenamento jurídico, se distinguem pelo facto de se dirigirem à Administração Pública, com o propósito de a organizar, de indicar as suas missões e competências e de definir os termos e as condições do desenvolvimento da função administrativa, ou também a particulares, com o objetivo de lhes conferir direitos ou de os onerar com deveres no âmbito de relações entre eles e a Administração Pública.

 

    Ora, no direito administrativo, o tema da discricionariedade relaciona-se sempre com uma “abertura da norma”, legal e axiológica, com o emprego pelo legislador ou pelo autor da norma de competência de uma “técnica de abertura” na formulação dos preceitos normativos. Assim, a abertura normativa pode encontrar-se na definição dos pressupostos (“quando e para quê), no conetor deôntico ou na estatuição, por oposto à vinculação (norma taxativa que desencadeia - ou não - a intervenção administrativa: ato administrativo estritamente vinculado - art.109º/3 CPTA, circunstância em que a norma de competência contém uma “disciplina completa do poder”. Ou seja, uma lógica da atividade da Administração eventualmente matemática/silogística, no sentido em que, de determinadas premissas, derivam necessárias consequências.

 

    A Administração Pública está sujeita à lei e ao direito, independentemente das formas que assuma (ato concreto, contrato, operação material, regulamento),  tendo de se basear numa norma jurídica estabelecida ex ante. Ora, a discrionarieade não deve ser entendida no seu sentido coloquial, antes como “espaço de autonomia da Administração”, o que não deixa de pressupor uma autorização normativa conferida pelo legislador. A conceção da discricionariedade como espaço não jurídico foi posta em xeque com o alargamento do princípio da legalidade e com a sujeição da toda a atividade administrativa à lei (princípio da competência ou da autorizaçao normativa da ação administrativa).

 

    A discricionariedade consiste numa competência legal confiada ao agente administrativo, isto é, passou a ser um serviço de uma função e de uma finalidade: a realização do interesse público indicado na norma de competência. Note-se, porém, que a juridicidade do poder discricionário não se esgota na sua dependência normativa/legal, na medida em que o respetivo exercício passou a orientar-se por princípios e critérios jurídicos. Assim, a discricionariedade corresponde a um poder de determinação e de escolha de efeitos jurídicos que a Administração exerce com base em valorações próprias, mas tendo de se orientar ou guiar, nesse exercício, por cânones jurídicos, como a adequação, a proporcionalidade, a imparcialidade ou a razoabilidade (art.266º/2, CRP).

   Nesta ordem de ideias, não podemos considerar que haja “decisões discricionárias”, antes momentos discricionários que se entrecruzam com momentos vinculados. Na discricionariedade e margem de livre apreciação, o essencial da discricionariedade reside no facto de se tratar de um poder conferido à Administração para que decida sobre a medida a adotar numa situação concreta com base num juízo de valoração delineado na norma de competência como um juízo próprio da Administração ou da função administrativa.

 

    Um momento administrativo de apreciação, em que a valoração está ordenada para a adoção de uma decisão, ou seja, a Administração é chamada a apreciar (qualidades, factos, situações) para decidir, como base na abertura da norma de competência (entrega à Administração de um poder próprio de determinação do efeito jurídico num caso concreto), parece propor uma sequência lógica entre valoração e volição.

 

    Uma parte importante da doutrina mantém a distinção entre administração discricionária e margem livre de apreciação de conceitos indeterminados (teoria dualista). Entre nós, também neste sentido, o Professor Sérvulo Correia considera que a margem de livre apreciação se distingue por dizer respeito ao preenchimento pelo agente administrativo de conceitos indeterminados estabelecidos na previsão da norma de competência e respeitantes aos pressupostos de decisão administrativa. 

    Embora exista, aí, um momento de valoração, próprio da Administração, a decisão a proferir, com base nessas valorações, não resulta de uma ponderação entre interesses diversos, nem de um exame comparativo que conduza à escolha da medida mais adequada, mas antes de um “juízo isolado” que permite definir uma conexão entre a decisão e a situação de facto. Por seu lado, a discricionariedade consistiria “na decisão de um conflito entre os interesses em presença no caso vertente”, em vez de tudo reduzir à noção ampla de discricionariedade.

 

    Embora os pressupostos da referida tese se afigurem exemplarmente coerentes, não podemos deixar de a mencionar, à semelhança do Professor Pedro Costa Gonçalves, que os conceitos indeterminados nem sempre configuram juízos isolados. Ao agente administrativo pode ser dada a faculdade de escolher a melhor medida entre o agir ou o não agir (v.g. em caso de acidente grave). O juízo sobre o “grave”, que é um conceito na hipótese, envolve uma ponderação valorativa de interesses concorrentes, mesmo que a estatuição da norma defina apenas uma medida como possível (v.g. “em caso de acidente grave, devem ser acionados determinados mecanismos de alerta”). Idêntico raciocínio se pode aplicar à decisão de revogação de atos administrativos, que, dentro dos condicionalismos legais, pode ocorrer “por razões de mérito, conveniência ou oportunidade” (art.165º/2, do CPA), mas não deixa de sopesar os vários interesses implicados.

 

    É pelo facto de se identificar o essencial da discricionariedade na abertura normativa para as “valorações próprias do exercício da função administrativa” (art.8º, in fine, CPA) que não se descortinam razões para distinguir entre discricionariedade e margem livre de apreciação. Em todo o caso, dificilmente uma visão monista singra como leitura única da fenomenologia dos juízos discricionários (ainda que admitida para efeitos da presente reflexão).

 

    Sinteticamente, a natureza das aberturas discricionárias e dos juízos confiados à Administração decorre da intencionalidade legislativa de conferir essa discricionariedade: a ideia de uma autorização político-legislativa afigura-se-nos essencial para aferir o controlo da atuação da administração, assim como o subsequente controlo judicial da discricionariedade.

 

    Quanto à natureza da abertura axiológica da norma, se remeter a Administração para uma escolha entre agir ou não agir (“discricionariedade de ação”) ou para a escolha de uma entre várias medidas indicadas na estatuição da norma (“discricionariedade de escolha”) é relativamente percetível, menos incontroversa é a situação em que se confere à Administração Pública o poder de apreciação de uma situação ou de uma qualidade (discricionariedade de apreciação). Contudo, como nos diz o Professor Pedro Costa Gonçalves, estaremos sempre perante o exercício (pela Administração) e o controlo (pelos tribunais) de juízos de valoração próprios da função administrativa, sendo este o ponto de união e fator identitário da discricionariedade.

 

    Neste sentido, reforce-se que a discricionariedade administrativa constitui um poder conferido à Administração de definição do conteúdo de uma decisão a adotar num caso concreto: dupla caracterização do poder discricionário (referência material, ou seja, um conteúdo, para um caso concreto). Tratando-se de um poder que reside na norma jurídica, a determinação da existência do poder discricionário e, em particular, do canal de abertura discricionária depende de uma operação de interpretação jurídica.

 

    A atividade interpretativa tem um carácter intelectivo, e visa revelar e clarificar o texto da norma de modo a poder determinar-se o seu âmbito e o seu sentido. A discricionariedade, que não se confunde com a interpretação, caracterizando-se antes como evento diferente e logicamente posterior, é uma atividade de concretização jurídica (escolha) baseada numa valoração (em juízos de valor), sobre a idoneidade para a alcançar a satisfação ótima do interesse público (ato administrativo enquanto ato unilateral, próprio da Administração).

 

    As apreciações, os juízos de valor, valorações e ponderações que a Administração tem de fazer para poder decidir nos termos da norma de competência, compreende, repita-se, juízos e valorações sobre factos ou sobre a sua qualificação, a avaliação de pessoas, de coisas ou de situações, que podem envolver a formulação de juízos de prognose sobre o modo como poderá evoluir uma dada situação, ou ainda na realização de avaliações e apreciações de situações complexas. Ora, neste caso, entendemos que o recurso à inteligência artificial pode revelar-se uma mais-valia, na medida em que a sua capacidade de projetar cenários hipotéticos, de modo eficiente e plural, corresponde a um suporte amplo e decerto seguro sobre o qual se fará esse juízo valorativo. 

    Essa avaliação infinitamente superior àquela que um ser humano é capaz de fazer, adequadamente programada, consolidada e supra-humana, constitui uma valiosa vantagem no processo de ponderação dos interesses concorrentes (possivelmente colidentes), cujos danos ou benefícios se repercutem necessariamente no futuro. Neste sentido, como refere o Professor Pedro Costa Gonçalves, em todos estas casos, pressupõe-se que a norma de competência aplicável ao caso concreto define um canal de abertura discricionária para o agente fazer a valoração, confiando-lhe, delegando nele, a compreensão final do caso concreto, nos seus contornos atuais ou futuros.

 

    Podemos concluir que um poder é discricionário porque o seu exercício em concreto, que se materializa numa escolha, numa seleção entre alternativas, se baseia em valorações e juízos que o sistema jurídico deve reconhecer e assumir como próprios da Administração ou, como se refere no CPA (art.8º) e no CPTA (art.71º/2, art.95º/5, art.168º/2, art./179º/1), em valorações próprias do exercício da função administrativa.”

 

    A discricionariedade pressupõe e assenta num momento valorativo: na formulação de juízos sobre os factos ou situações das valorações e ponderações valorativas, e com fundamentos nestas, o exercício efetivo da discricionariedade vai materializar-se num momento volitivo, na tomada de uma decisão e, em especial, na escolha do conteúdo ou substância dessa decisão (nisto se funda a premissa essencial da tese monista que aqui se preconiza).

 

    Ora, será este elemento volitivo, não estritamente decisório porque não silogístico (caso contrário, a rigidez de uma imparcialidade numérica poderia configurar, por exemplo, numa violação direta e injustificada dos princípios da boa fé, da proporcionalidade, da justiça e da segurança jurídica), compatível com a natureza de uma inteligência artificial. Consideramos que neste ponto reside a maior fragilidade de uma ferramenta de semelhante natureza, na medida em que parece haver uma certa reserva intelectual/emocional própria do decisor humano. Nos termos do art.266º/1, a Administração Púbica prossegue o interesse público, mas este nem sempre é claro. Porém, por razões de segurança jurídica que encontre o sue fundamento numa mera operação silogística, rígida e imediata, afigura-se-nos, por enquanto, indesejável. Neste incerteza, que, à falta de melhor expressão, é resultado da “lei da vida” parece-nos estar arraigada a razão do ceticismo da doutrina alemã referida, em matéria de automação do direito administrativo.

 

    Demais, como procura o Professor Vasco Pereira da Silva explicar, ao fazer um percurso histórico-psicológica do próprio direito administrativo, o contínuo processo de equivalência dos particulares à Administração e, por isso, o reconhecimento da existência de direitos fundamentais que a Administração deve prosseguir e tutelar, poderia ser frutado pela substituição dos elementos humanos que devem compor uma Administração. Segundo a máxima conhecida de Ulpiano (“ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi jus”), cabe perguntar: onde está a máquina estará a sociedade?

 

    Claro está, o poder discricionário consubstancia-se num poder de escolha (decisão sobre a melhor medida), a adotar num caso determinado. Sabemos que não há duas situações iguais e que, de qualquer modo, “an agency constantly has to make choices.” Não agir pode ser escolher, mas trata-se sempre de uma opção entre várias soluções “legalmente possíveis”, no sentido em que, para o caso que a Administração enfrenta, não está prevista “apenas uma solução como legalmente possível (art.7º/2, do CPTA), sendo que o conteúdo da decisão ou da medida “poderia ser outro” (a contrario, art.163º/5, alínea a, do CPA, sobre atos cujo conteúdo não pode ser outro). 

    A decisão discricionária não repousa numa escolha juridicamente indiferente entre várias possibilidades, todas igualmente legítimas. E isto é assim porque “não existem soluções indiferencialmente admissíveis como soluções de igual valor jurídico”, pois que essa escolha (solução jurídica) diz respeito ao mérito administrativo, preenchido com as valorações da Administração, sem interferência do tribunal, sob pena de este se intrometer num domínio de administratio (art.3º/1, do CPTA). A decisão discricionária não resulta de um poder fora do direito (a-jurídico), mas de uma norma jurídica legal ou com fundamento legal, devendo observar princípios, limites e critérios jurídicos (condição de “legalidade” ou “juridicidade” da decisão): dever de boa administração.

 

    Portanto, nas situações em que a Administração escolhe os efeitos das suas decisões com base numa abertura discricionária, na estatuição, os critérios fundamentais a seguir são os que resultam dos princípios da imparcialidade, da proporcionalidade, bem como da justiça e da boa fé (art.266º/1 CRP, art.4º do CPA), cabendo ao tribunal apreciar se todos os interesses relevantes e pertinentes foram efetivamente considerados, indagando se, no procedimento da decisão, a Administração cumpriu a obrigação de considerar “com objetividade todos e apenas os interesses relevantes no contexto decisório” (art.9º do CPA).

 

    O tribunal é ainda competente para apreciar se a decisão cumpre as exigências do princípio da proporcionalidade: como desfecho dessa apreciação, poderá a vir anular a decisão se a mesma se revelar desadequada (desconexão entre a decisão proferida e a finalidade que teria de ser prosseguida), desnecessária (interesse público pode prosseguir-se com uma medida menos onerosa para o interesse agredido) ou desproporcional (medida envolver um sacrifício excessivo para o interesse do agredido em face da vantagem alcançada para o interesse público). Esta parece-nos ser uma via adequada e eficaz de controlo humano sobre a decisão que uma inteligência pode tomar.

 

    Quanto aos limites jurídicos no exercício da discricionariedade, o agente administrativo tem de respeitar limites que resultam da norma de competência. Em primeiro lugar, a escolha ou decisão discricionária tem de ser feita “no âmbito de autorização” (princípio da legalidade: art.3º/1, do CPA), em função da prossecução de um fim definido externamente (poder funcional). A discricionariedade visa a realização de uma finalidade, isto é, em concreto, o interesse público revelado pela norma de competência. Como explica o Professor Pedro Costa Gonçalves, a discricionariedade administrativa consiste num “poder-dever”, que se encontra funcionalizado, pois atribuído ao agente administrativo para que prossiga o interesse público, na sua realização ótima, sob pena de desvios de poder estranhos ao fundamento legal da competência.

 

    Para evitar que esse uso indevido da discricionariedade, que nem sempre é determinado por uma intenção do agente, podendo suceder um erro na interpretação da própria previsão legal e a Administração invocar uma norma de competência que não se aplica à situação (erro de direito), ou os casos de não-exercício ou de subutilização do poder discricionário (que ocorrem quando o agente administrativo não exerce o poder discricionário ou não considera todas as possibilidades do mesmo por estar erradamente convencido de que não dispõe de qualquer discricionariedade ou que de que não dispõe de discricionariedade com a amplitude prevista na norma de competência), a deontologia da discricionariedade impõe ao agente administrativo, em todos os casos, o conhecimento integral e exato dos factos e dos elementos pertinentes. 

    Então, como se referiu, esta preocupação com o elemento de observação sistemática encontra no recurso à inteligência um forte manancial de projeções hipotéticas (não por isso exageradas), em função das quais o intérprete-aplicador poderá, com maior firmeza, sustentar a sua decisão.

 

    O conhecimento integral, exato e correto dos elementos pertinentes (“hard look”) corresponde à preocupação de considerar dados precisos, de recolher dados fiáveis e de dar os passos procedimentais certos e adequados, garantindo que ciência que lhe vai permitir construir boas decisões, mundas de inexatidões, dados incompletos ou falsos, ou que a solução de afigure incoerente (v. art.115º/1, CPA, art.58º, sobre o princípio do inquisitório). Em suma, a capacidade “imaginativa” e omnipotente de uma inteligência artificial encontra no seu cerne, de modo ambíguo mas não incoerente, um núcleo de resistência intelectivo, isto é, porque informático e numérico, dificilmente pode uma entidade desta natureza incorporar determinas idiossincrasias da realidade social, cultural, política, jurídica e, naturalmente, humana. A inteligência artificial não pode servir o propósito helénico de uma ex machina, o que é o mesmo que argumentar que há certas responsabilidades a que o agente administrativo humano não se pode eximir.

 

    Por fim, cabe fazer uma breve articulação com os conceitos indeterminados. Como se referiu, as diferentes origens das aberturas discricionárias explicam diferentes graus de dificuldade na identificação da intencionalidade de conferir poderes discricionários. Saber se existe um caso de discricionariedade (de apreciação) depende de duas operações: uma, para determinar se está presente uma conceito jurídico indeterminado em sentido próprio (se sim, outra, para se poder concluir se o conceito indeterminado confere discricionariedade à Administração). Como vimos, não singra a tese de que a forma de abertura discricionária decorrente do emprego de conceito indeterminados está, em regra, associada à formulação de juízos isolados (apreciação de “sim ou não”), no contexto de um juízo de adequação que não envolve uma ponderação valorativa de interesses, presentes nas normas jurídicas administrativas.

 

    O enunciado vago e impreciso deste tipo de cláusulas legais faz com que tenham uma extensão incerta. A indeterminação destes conceitos não se resolve com o recurso às ferramentas de metodologia jurídica de interpretação de normas. Trata-se, por isso, de abrir espaço ao aplicador da norma para fazer apreciações, formular valorações, emitir juízos de valor sobre uma situação, um facto ou qualidades de coisas ou de pessoas. Em todo o caso, o ordenamento jurídico reclama, no âmbito da aplicação destes conceitos, uma decisão da Administração apoiada na objetividade, não na opinabilidade. Refira-se que esta decisão dever ser orientada segundo o princípio de adequação da decisão à situação ou um princípio de adequação da decisão à finalidade indicada na norma de competência (art.7º/1 CPA). Este tipo de juízo administrativo revela-se como uma tarefa hercúlea no momento decisório da administração, pois que ao contrário dos poetas, os juristas têm de escolher. Assim, será o direito administrativo uma poesia que as máquinas poderiam fazer?

Ricardo Gordilho Lourenço

N.º de aluno: 67897 

Turma B Subturma 14

Bibliografia:

. Amaral, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo. 4ª edição. Vol. I. Coimbra, Almedina, 2015.

 

. GONÇALVES, Pedro Costa, Manual de Direito Administrativo. Vol. I. Coimbra: Almedina, 2020. 

. NUNO JÚDICE, A Noção de Poema, Col. Cadernos de Poesia, nº 23, D. Quixote, 1972.

. DA SILVA, Vasco Pereira, Em busca do ato administrativo perdido, Almedina, 2011.

 

. Aulas teóricas do Senhor Professor Vasco Pereira da Silva.