Robert Alexy e o Princípio da proporcionalidade no Direito Administrativo

 

    O presente artigo tem por objetivo guiar o leitor numa reflexão, breve mas o quanto possível coerente, que aqui se fará sobre o princípio da proporcionalidade, designadamente o seu desenvolvimento doutrinário por parte do autor alemão Robert Alexy, em articulação necessária com a sua importância no direito administrativo, próprio do fundamento de uma Administração Pública eminentemente decisória.

 

    São várias as abordagens de aproximação ao princípio da proporcionalidade que encontramos na doutrina. Parece-nos preferível partir da noção desenvolvida por Robert Alexy, nomeadamente a que encontramos nas chamadas “leis de ponderação”, como critérios para efeitos de apreciação do respetivo princípio.

 

Leis de ponderação (Alexy):

 1. Quanto maior o grau de prejuízo ou de não satisfação de um bem jurídico enunciado num princípio (e que é total ou parcialmente preterido), maior deve ser a importância do bem protegido pelo princípio preferente, bem como o respetivo nível de satisfação. 

2. Quanto mais intensa for, no plano restritivo, uma intervenção legal na esfera de um direito fundamental, tanto maior deverão ser as certezas das premissas que amparam a referida intervenção e o ónus de argumentação imposto ao legislador para fundamentar a não inconstitucionalidade da lei. 

3. Os princípios procedimentais prevalecerão sobre os materiais, somente quando se encontrarem ligados a outros princípios materiais.

 

    Para o autor, toda a norma é ou uma regra ou um princípio. A tese de Robert Alexy assenta sobre o conceito de que princípios jurídicos são comandos de otimização, teorizando o modo como a sua estrutura jurídica é inerente à lógica de equilíbrio que encontramos na sua aplicação no direito constitucional. Como tal, face às objeções doutrinárias que defendem que não há princípios, mas apenas diferentes modos de aplicação normas, conclui que a diferença entre norma princípio e norma regra passa pela sua natureza, em termos de metodologia jurídica.

    Assim, no mesmo sentido, o Professor Carlos Blanco de Morais afirma que um princípio constitucional consiste num “enunciado jurídico de valor de natureza política ou moral, dotado de um elevado grau de indeterminabilidade, dirigido à prossecução de um fim e concebido como mandato de otimização que ordena algo que deve ser realizado na medida das possibilidades jurídicas e fácticas existentes.” – mandato de otimização (Alexy). Por sua vez, uma regra constitucional pode definir-se como um comando jurídico dotado de um elevado grau de determinabilidade – mandato de definição (Alexy). 

    Portanto, segundo a tese da otimização, de acordo com Alexy, os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado do ponto de vista “ótimo”, em função das condições conjunturais e jurídicas existentes, de maneira que a sua satisfação/cumprimento pode variar em grau. Ao contrário, as regras são normas que só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, exige que se faça exatamente o que ela determina, nem mais nem menos. A diferença entre princípios e regras decorre da sua natureza e não exclusivamente do grau de satisfação.

    Quanto ao critério da colisão, Alexy diz-nos que a diferença entre regras e princípios é tendencialmente mais evidente Se há uma potencialidade de conflito própria do elevado grau de indeterminabilidade do princípio jurídico, o mesmo sucede com as regras. Ou seja,  o facto de duas normas, quando aplicadas separadamente, conduzirem a resultados jurídicos necessariamente incompatíveis, isto é, dois juízos de "necessidade" juridicamente concretos. Deste modo, há uma variabilidade sintomática na aplicação de princípios, por força da discricionariedade que lhes é inerente, assim como uma aplicação imediata e objetiva das normas regra.

    Assim, o conflito entre duas regras diferentes e simultaneamente aplicáveis a um caso concreto pode ser resolvido através da introdução de um critério lógico de aplicação: cronologia (“lex posteriori derogat legi priori”), especialidade ou hierarquia. Como demonstra Alexy, um exemplo do primeiro caso é um regulamento escolar que proíbe que se saia da sala de aula antes do sinal, mas exige que se faça exatamente isso em caso de alarme de incêndio. Este conflito é facilmente resolvido, nomeadamente introduzindo, para o caso do alarme de incêndio, uma exceção à proibição de abandonar a sala de aula antes do sinal.

    Por seu lado, na solução (por isso decisão) da colisão de normas com estrutura de princípio, cabe ao intérprete-aplicador uma metodologia diferente. Em função das circunstâncias do caso concreto, os princípios carecem de uma ponderação/balanceamento capaz de determinar a preferência aplicativa de um, em detrimento de outro. Claro está, essa prioridade é circunstancial, na medida em que condições diferentes podem determinar soluções variadas.

    Como nos diz o autor, esta lei de colisão exprime o facto de as relações de prioridade entre os princípios de um sistema não serem absolutas, mas apenas condicionais ou relativas. “A tarefa de otimização consiste em determinar as relações de prioridade condicionais corretas. O facto de a determinação de uma relação de prioridade condicional de acordo com a lei de colisão ser sempre a determinação de uma regra formada por ocasião do caso demonstra que os respetivos níveis de princípios e regras não estão de modo algum desligados.” Resolver um caso através da ponderação é decidir através de uma regra que se fundamenta na atribuição de prioridade ao princípio anterior. Neste sentido, os princípios são necessariamente fundamento para as regras.

    Então, temos normas princípio (mandatos de otimização, com maior tendência de colisão com outros princípios, dada a sua indeterminabilidade, de modo que todos os princípios jurídicos têm exceções) e normas regra (violadas ou não, não são comandos de otimização, ou seja, um determinado estado de coisas deve preencher a previsão normativa da regra, desencadeando uma consequência jurídica).

    Portanto, de acordo com a  lei do equilíbrio que mencionámos, o significado prático da teoria dos princípios enquanto comandos dirigidos à otimização de um determinado interesse encontra-se sobretudo na sua equivalência ao princípio da proporcionalidade. A teoria dos princípios implica, por isso, o princípio da proporcionalidade e o princípio da proporcionalidade implica a teoria dos princípios. Para o autor, são três os subprincípios que integram o princípio da proporcionalidade: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

    Neste sentido, ao defender uma teoria dos princípios, Alexy demonstra que o princípio da proporcionalidade se aplica segunda uma lógica valorativa, mas simultaneamente decisória e objetiva. A construção de um método lógico que percorre os três subprincípios permite-nos aferir o grau de otimização que é prosseguido na decisão da Administração Pública.

Princípio da adequação: uma possível autonomização

 

    Também estudado sob a epígrafe “adequação dos meios aos fins”, este princípio (ou princípio da idoneidade) surgiu, com o CPA de 2015, como um princípio jurídico autónomo, ainda que inserido no âmbito do princípio da proporcionalidade (art.7º/1). Segundo o professor Pedro Costa Gonçalves, considera-se como princípio jurídico autónomo, que, em certas zonas da discricionariedade administrativa, comporta um efeito normativo próprio, independente dos dois outros componentes do princípio da proporcionalidade em sentido amplo.

 

    A configuração do princípio da adequação num preceito legal dedicado ao princípio da proporcionalidade faz todo o sentido por duas razões: o princípio indica uma exigência (de adequação) que corresponde a um dos três componentes normativos do princípio da proporcionalidade em sentido amplo; a exigência de adequação envolve uma dimensão de proporcionalidade, no sentido de proporção ou de conexão proporcional entre meios e fins.

 

    Os princípios são condição essencial da prossecução do interesse público, carecendo de uma determinação a todo o tempo ponderada, porque casuística. Como observa João Pacheco de Amorim, a separação da vertente adequação, de entre a tríade de elementos que compõem o princípio da proporcionalidade, explica-se pelo facto de estar em causa uma diretriz sobretudo ligada à prossecução do interesse público e ao correto exercício da função administrativa, e não às posições dos particulares (o que já acontece no art.7º/2).

 

    Efetivamente, nos casos em que a Administração é chamada a formular juízos isolados, a exigência jurídico que o processo decisório requer consiste na “adequação da decisão à situação”, num contexto em que se impõe uma conexão lógica entre meio e fim, sem se suscitar uma ponderação de interesses correntes. Assim, o princípio da adequação reflete-se nos casos em que a Administração desenvolve um poder de apreciação ou de valoração que não envolve uma consideração ou ponderação valorativa de outros interesses, como sucede na discricionariedade de apreciação. Cabe, pois, à Administração orientar-se exclusivamente pelo critério da escolha da solução (decisão) adequada para a realização do interesse público indicado ou revelado na norma de competência.

 

    Como alerta João Pacheco de Amorim, o “preciosismos dogmático” presente na autonomização deste princípio não deve frustrar “uma perspetiva subvetivizante e garantística, direcionada à tutela dos particulares face à Administraçao: afinal, é disto que se trata! Por seu lado, segundo o Professor Pedro Costa Gonçalves, se uma decisão colide com direitos subjetivos pode ser inválida, mas por se inadequada para o fim a prosseguir (isto é, interesse público primário), não por colidir com direitos subjetivos.

 

    Quanto ao princípio da proporcionalidade, referido na Constituição (art.266º/2) e com uma aplicação geral no universo jurídico, encontra-se consagrado no art.7º do CPA. Como se referiu, o CPA autonomiza o princípio da adequação dos meios aos fins, não deixando, porém, de constituir o primeiro dos três componentes em que se materializa o princípio da proporcionalidade (em sentido amplo).

 

    Assim, quando a administração surge investida de competências para decidir e fazer escolhas que envolvam uma exigência de balanceamento e de ponderação valorativa de interesses concorrentes (discricionariedade de ação e de escolha), o princípio da proporcionalidade começa por exigir a adequação da decisão como meio de prossecução dos fins previstos na norma de competência (art.7º/1).

 

    Em seguida, indicados no art.7º/2: “as decisões da Administração que colidam com direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afetar essas posições na medida do necessário e em termos proporcionais aos objetivos a realizar.”

 

    Quando a decisão a proferir envolve uma colisão com direitos ou interesses, reclama-se que, nessa sua dimensão restritiva ou agressiva, a mesma se revele necessária ou exigível. Além disso, a decisão deve ponderar os interesses em confronto no sentido de alcançar uma “justa medida” entre sacrifício, perda ou custo, ante um benefício, ganho ou vantagem (“regra do meios mais suave”, em articulação com o art.9º do CPA). 

    O sacrifício que a decisão provoca no interesse lesado deve ser proporcional à vantagem que gera para o interesse público beneficiado (regra da “proibição do excesso”). Demais, o princípio da proporcionalidade aplica-se, sobretudo, em áreas de discricionariedade administrativa, pois é no exercício da discricionariedade (de ação ou escolha) que se coloca a possibilidade de realizar uma escolha a favor de um outro interesse. 

Princípio da proporcionalidade: análise dos subprincípios 

    O princípio da proporcionalidade é juridicamente entendido como decorrência do princípio do Estado de Direito. Isto porque, ao princípio é dado um significado geral de proibição de decisões do poder público que se revelem arbitrárias e excessivas e das quais resultem desvantagens ou sacrifícios desnecessários e injustificados para os respetivos destinatários. Segundo a doutrina, as exigências de liberdade, autonomia, igualdade e justiça, que o princípio visa acautelar, integram a “essência” ou o conteúdo identitário do Estado material de Direito. O princípio da proporcionalidade encontra-se previsto na CRP (v.g. art.18º/2, art.266º/2). A doutrina e a jurisprudência desenvolveram três critérios instrumentais que permitem aferir sequencialmente, sob pena de inconstitucionalidade, a conformidade do princípio da proporcionalidade:

1. Critério da adequação: medidas restritivas da liberdade aptas a preencher o fim prosseguido pela restrição (teleologia), visando a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que a justifiquem. As medidas restritivas da liberdade individual devem ser aptas a realizar o fim prosseguido com a restrição. Para além de juridicamente legítimos, os meios inerentes às medidas restritivas não podem ser indiferentes, inócuos ou até negativos para atingir o fim visado com a restrição. Na verdade, uma medida que afete desfavoravelmente o conteúdo de um direito, tendo em vista o preenchimento de um objetivo público de caráter qualificado, mas que se revele pouco eficaz ou apta para o atingir, não logra justificar materialmente a referida restrição. No fundo, a capacidade de algo atingir o fim a que se propõe.

 2. Critério da necessidade: no ato de restrição de um direito, tendo em vista o preenchimento de um fim constitucionalmente legítimo, impõe-se que o “meio menos sacrificial ou menos restritivo que precise de ser utilizado para atingir o fim em vista”. Mais precisamente, havendo várias opções normativas para atingir um determinado fim, que envolvam uma restrição a direitos liberdades e garantias, será indispensável que a Administração se decida por aquela que seja menos onerosa ou sacrificial, contando que o referido fim seja alcançado com uma eficácia equivalente à das restantes opções normativas com efeitos restritivos (gradualismo). Em suma, há algum meio menos “gravoso” que, ainda assim, cumpra o mesmo fim? 

3. Proporcionalidade stricto sensu: também designado justo equilíbrio, estamos perante uma análise custo-benefício da medida, que não deve ser excessivamente onerosa (princípio da proibição do excesso). Ou seja, que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa justa medida, impedindo-se a adoção de medidas legais excessivas em relação aos fins obtidos. Trata-se de um princípio sujeito a um juízo de ponderação.

    A ponderação consiste numa operação de pesagem e balanceamento concreto entre princípios constitucionais simultaneamente aplicáveis a uma situação problemática. Dela decorre a prevalência aplicativa de um princípios sobre outro e a subsequente extração de um critério específico de decisão a partir do seu enunciado.

    Por fim, relembra o Professor Carlos Blanco de Morais que o princípio da proporcionalidade se articula com outros princípios estruturantes, como o princípio da proteção da confiança. Já no que concerne ao princípio da igualdade, o TC partiu da sua conceção “fraca” de associação deste princípio a uma difusa proporcionalidade ancorada na proibição de arbítrio (v. Acórdão nº39/88) para uma associação “forte” entre os dois princípios (v. Acórdão 353/2012), passando as desigualdades arbitrárias a serem escrutinadas à luz dos testes de proporcionalidade, dando origem à medida de valor da “igualdade proporcional”.

Ricardo Gordilho Lourenço

N.º de aluno: 67897 

Turma B Subturma 14

ALEXY, Robert, On the Structure of Legal Principles:

https://irjs.pantheonsorbonne.fr/sites/default/files/inline-files/2000%2C%20Alexy%2C%20On%20the%20structures%20of%20legal%20principles.pdf

 

Amaral, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, 4ª edição. Vol. I. Coimbra, Almedina, 2015.

 

GONÇALVES, Pedro Costa, Manual de Direito Administrativo. Vol. I. Coimbra: Almedina, 2020.

 

MORAIS, Carlos Blanco de, Curso de Direito Constitucional, Tomo II, Teoria da Constituição, Coimbra, Almedina, 2018.