Os Traumas de Infância do Direito Administrativo Segundo o Princípio de Separação e Interdependência de Poderes

O nascimento do Direito Administrativo deu-se no séc. XVIII, com a Revolução Francesa. A Administração já existia, mas o Direito Administrativo surge apenas neste momento. Este início foi um tanto quanto peculiar, implicando e promovendo algumas características que, no quadro do ordenamento jurídico atual, consideramos inaceitáveis. O Professor Vasco Pereira da Silva chega mesmo a sustentar que existem dois “Traumas de Infância” associados ao surgimento do Direito Administrativo. O que tenciono fazer neste trabalho é analisar estes dois traumas à luz do Princípio da Separação e Interdependência de Poderes.

O Princípio de Separação e Interdependência de Poderes é um dos Princípios Estruturantes do Estado de Direito Democrático e está contemplado na Constituição Portuguesa nos artigos 2.º e 111.º. Este princípio nem sempre teve a mesma formulação e significado que lhe é dado hoje em dia. Quando surgiu, com a Revolução Liberal Inglesa, era denominado de Princípio de Separação de Poderes e estabelecia que a cada órgão de soberania devia ser atribuída uma função do Estado. Nesta altura não era dada uma grande relevância à interdependência de poderes. Ao longo do tempo, o Princípio foi sofrendo alterações e, atualmente, entende-se que não é possível existir uma separação absoluta das funções do Estado, ao contrário do que era teorizado no séc. XVIII. Assim, o Princípio da Separação e Interdependência de Poderes passou a determinar uma divisão das funções do Estado entre os órgãos soberanos que requer uma interdependência entre as funções e, consequentemente, os órgãos. O Princípio limita os órgãos soberanos às competências que lhes são atribuídas e exige o respeito pelo núcleo essencial da função estadual cometida aos restantes órgãos, referindo-se à Teoria do Núcleo Essencial, que deve ser observada. Para além destes limites, verifica-se a impossibilidade da concentração nuclear de competências relativas a mais de duas funções do Estado no mesmo órgão e são impostos mecanismos de controlo inter-orgânicos.

Tendo caracterizado o Princípio da Separação e Interdependência de Poderes, passo agora para os “Traumas de Infância” do Direito Administrativo. Esta construção foi concebida pelo Professor Vasco Pereira da Silva de forma a conseguir explicar alguns dos problemas com que o Direito Administrativo se defronta (1) e vai ser seguida neste texto.

O Primeiro Trauma de Infância do Direito Administrativo decorre do surgimento do Contencioso Administrativo na Revolução Francesa. Na concepção dos revolucionários, a Administração Pública não poderia ser julgada pelos Tribunais. Assim foi proibida, através de Decreto, Lei e até mesmo da Constituição, a interferência dos Tribunais na esfera da Administração. A função de julgar a Administração foi atribuída aos órgãos da mesma. Inicialmente, o julgamento de litígios administrativos era remetido para órgãos da Administração Ativa. Em 1799, foi criado o Conselho de Estado, que era um órgão da Administração Consultiva, também encarregue da resolução de litígios administrativos através da emissão de pareceres. Numa fase inicial, estes pareceres estavam sujeitos a homologação do Chefe de Estado, tratando-se de um sistema de justiça reservado. A partir de 1872, as decisões do Conselho de Estado tornaram-se decisivas por delegação de poderes do executivo, passando a ser um sistema de justiça delegada.

É importante destacar que esta criação foi feita com fundamento no Princípio da Separação de Poderes, que é um dos pilares do Liberalismo e, consequentemente, teve uma grande influência na Revolução Francesa. Montesquieu foi um dos mais prestigiados autores do período a desenvolver o tema da Separação de Poderes e entendeu que o “poder de julgar”, que hoje em dia seria o equivalente à função jurisdicional, “julga os diferendos dos particulares"(2), excluindo desta definição os litígios entre a Administração e os particulares. A partir daqui considerou-se que não caberia aos Tribunais julgar a Administração e que se tal acontecesse, seria uma violação do Princípio da Separação de Poderes. 

Atualmente, inúmeros autores consideram que esta interpretação do Princípio da Separação é distorcida e deu lugar a uma ““confusão” entre o poder administrativo e o judicial”, em que “o administrador era juiz e o juiz administrador”(3). Deste modo, a forma inicial do Contencioso Administrativo violava o Princípio da Separação de Poderes tal como era concebido no séc. XVIII. Todavia, pretendo ainda observar a situação tendo em conta o Princípio da Separação e Interdependência de Poderes, na forma que ele é concebido hoje em dia. Acredito que o maior erro desta construção foi a ideia de que julgar a Administração Pública fazia ainda parte dos poderes da própria Administração, quando na verdade, julgar, independentemente das partes do litígio em questão, pertence à função jurisdicional. Assim, a atribuição da competência de julgar à Administração é uma violação de um dos corolários do atual Princípio da Separação e Interdependência de Poderes, que estabelece a reserva de função jurisdicional dos tribunais. Mais ainda, no Princípio em causa está assente a ideia de que só o “poder limita o poder”, expressa por Montesquieu, daí a existência de controlos inter-orgânicos. É contestável admitirmos que os mesmos órgãos que exercem determinados poderes seriam capazes de limitar o seu exercício de forma imparcial e eficaz. Seria claramente uma situação de conflito de interesses, estando em risco a falta de controlo e limitação do poder.

Passando agora para o segundo Trauma de Infância do Direito Administrativo, este prende-se com o caso de Agnes Blanco, uma criança de 5 anos que foi atropelada por um vagão de um serviço público, em França. Os pais de Agnes levaram o caso até ao Tribunal de Bordéus e até o Conselho de Estado, procurando uma indemnização, mas ambos os Tribunais entenderam que a questão, como envolvia a Administração, não poderia ser apreciada através das regras do Código Civil. O caso seguiu para o Tribunal de Conflitos, que em 1873 proferiu aquela que é considerada a Primeira Sentença de Direito Administrativo, onde consagrou a sua autonomia enquanto ramo da ciência jurídica. Isto significa que o Direito Administrativo, como ramo do Direito, surgiu como uma forma de negar os direitos dos particulares e de proteger a Administração face a estes. 

Apesar de considerar este facto bastante problemático, não é com ele que me pretendo ocupar neste trabalho, uma vez que não tem uma grande relação com o Princípio da Separação e Interdependência de Poderes. O assunto que creio ser pertinente é o do modo de formação do Direito Administrativo. Enquanto que este Trauma, à primeira vista, não apresenta uma violação do Princípio da Separação de Poderes, quer na versão da época, quer na versão atual, o mesmo não podemos dizer do processo de formação do Direito Administrativo, que é um resultado deste Trauma. A verdade é que o Direito Administrativo é, na sua origem, um direito de criação jurisprudencial. Ele não é resultado da lei, nem tão pouco elaborado por um parlamento designado através da expressão popular. O Direito Administrativo foi criado pela própria Administração, por via do Conselho de Estado, órgão que, como já vimos, também exercia a função de julgar a Administração. Estamos perante uma situação de concentração dos poderes legislativo, administrativo e jurisdicional, em apenas um único órgão, o que é uma violação do Princípio da Separação e Interdependência de Poderes, uma vez que este impõe um limite de concentração nuclear de competência num mesmo órgão de duas funções estaduais e, neste caso, temos um órgão que exerce três funções. Esta realidade torna também impossível qualquer tipo de controlo por parte de outros órgãos, deixando de existir forma de “travar o poder”.

Concluindo, o surgimento do Direito Administrativo resultou de acontecimentos bastante controversos, por diversos motivos, nomeadamente, como tentei demonstrar neste texto, pela violação do Princípio da Separação e Interdependência de Poderes. A análise deste surgimento conturbado continua a ser importante nos dias de hoje pois, tal como um Trauma, ainda produz efeitos, mesmo após o amadurecimento do Direito Administrativo, especialmente ao nível do respeito, ou melhor dizendo, desrespeito pelo Princípio da Separação e Interdependência e Poderes.

(1) Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise

(2) Montesquieu, Do Espírito das Leis, pp. 305

(3) Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise

Ana Francisca Teixeira

N.º de Aluno: 67810

Turma B, Subturma 14

Bibliografia 

MORAIS, Carlos Blanco de, “Curso de Direito Constitucional”, tomo I, 3ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2015

OTERO, Paulo, “Manual de Direito Administrativo”, vol. 1, 1ª edição, Almedina, Coimbra 2016

SILVA, Vasco Pereira da, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo”, 2ª edição, Almedina, Coimbra 2016

SILVA, Vasco Pereira da, “Para um Contencioso Administrativo dos Particulares: Esboço de uma Teoria Subjectivista do Recurso Direto de Anulação”, 1ª edição, Almedina, Coimbra, 1989