O Princípio da Proporcionalidade: o Princípio Jurídico e a Pandemia

O termo proporcionalidade corresponde, em matemática, a uma ideia de variação correlativa de duas grandezas; enquanto conceito jurídico-administrativo, as grandezas conexionadas são os benefícios decorrentes da decisão administrativa para o interesse público prosseguido pelo órgão decisor e os respetivos custos, medidos pelo inerente sacrifício de interesses particulares (também se pode designar esta ideia por racionalidade da decisão). Reside em Aristóteles a expressão cara de que a proporcionalidade tem subjacente um postulado de justiça distributiva1ma manifestação limitativa da liberdade de apreciação, a proporcionalidade revela um afloramento sectorial de um verdadeiro princípio geral de direito.

O princípio da proporcionalidade constitui uma manifestação essencial do princípio do Estado de direito, nos termos do art. 2.º da CRP - na verdade, está fortemente ancorada a ideia de que, num Estado de Direito Democrático, as decisões ou medidas tomadas pelos poderes públicos não devem exceder o estritamente necessário para a realização do interesse público. Pela sua densificação doutrinal e jurisprudencial, (art. 266.º/2 da CRP e art. 5.º/2 do CPA, com diversas concretizações específicas: arts. 18.º/2 e 19.º/4, 272.º/1 CRP; art. 3.º/2 CPA), constitui, porventura, o mais apurado parâmetro de controlo de atuação administrativa ao abrigo da margem de livre decisão. 

O princípio da proporcionalidade, reconhecido no art. 266.º/2 da CRP, obriga a administração pública a provocar com a sua decisão a menor lesão de interesses privados compatível com a prossecução do interesse público em causa. É uma importante conquista dos cidadãos no sentido da melhoria da eficácia da fiscalização do exercício dos poderes discricionários, na medida em que permite um controlo objetivo destes, bem mais operativo do que o controlo subjetivo, restrito à procura dos motivos determinantes da decisão, no quadro da investigação do desvio de poder. 

Numa linha de aproximação de todo o ordenamento vigente ao Direito Justo, o princípio expandiu-se a outros ramos do Direito Administrativo e, não obstante as críticas que lhe foram dirigidas por alguns autores, foi inclusivamente acolhido no direito constitucional. De acordo com o professor Freitas do Amaral, à semelhança do que sucede no direito comparado, onde se tende hoje a reconhecer que o princípio da proporcionalidade não é uma invenção do juiz constitucional retirada do seu “chapéu mágico”, pode também dizer-se que o princípio da proporcionalidade (...) tem dignidade de princípio constitucional.

Por outras palavras, o Professor Freitas do Amaral fala na “facilidade de contaminação sucessiva de domínios materiais mais extensos permitiu que o princípio da proporcionalidade abandonasse a sua função localizada de princípio sectorial, para assumir natureza de princípio geral de direito, a que nenhuma área do direito interno, nem nenhum ato (legislativo, regulamentar, judicial, administrativo, político stricto sensu, porventura até de revisão constitucional) está imune”. Associada, em recentes acórdãos à igualdade, a proporcionalidade tem atuado sobretudo como parâmetro de controlo para medidas ablativas dos poderes públicos, sendo um dos expedientes mais frequentemente utilizados.  Este é o princípio segundo o qual a limitação de bens ou interesses privados por atos dos poderes públicos deve ser adequada e necessária aos fins concretos que tais atos prosseguem, bem como tolerável quando confrontada com aqueles fins. 

O conceito jurídico-administrativo de proporcionalidade decompõe-se em três níveis de apreciação e, de acordo com o Professor Freitas do Amaral, essenciais do princípio: 

a)     Necessidade (Professor Freitas do Amaral e Professor Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos) ou exigibilidade (Professor João Caupers): 

O professor João Caupers fala em exigibilidade do comportamento administrativo, tendo este de constituir condição indispensável para a prossecução do interesse público. Quanto aos restantes autores, falam em necessidade, sendo que os Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos acrescentam "proibição de excesso". A necessidade significa que, para além de idónea para o fim que se propõe alcançar, a medida administrativa deve ser, dentro do universo das medidas abstratamente idóneas, aquela que, em concreto, lese em menor medida os direitos dos interesses dos particulares. Proíbe a adoção de condutas administrativas que não sejam indispensáveis para a prossecução do fim que concretamente visam atingir (impondo, portanto, que, de entre diversos meios igualmente adequados, seja escolhido o menos lesivo para os interesses públicos e/ou privados envolvidos). O Professor Paulo Otero acrescenta, ainda, que a proporcionalidade determina proibição do excesso ou necessidade, nunca legitimando a imposição de sacrifícios ou lesões pessoais ou patrimoniais para além do indispensável à satisfação do interesse público – o cidadão tem direito à menor ingerência possível por parte da autoridade pública. 

Como se escreveu num acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, “a administração está obrigada, ao atuar discricionariamente perante os particulares, a escolher, de entre várias medidas que satisfazem igualmente o interesse público, a que menos gravosa se mostrar para a esfera jurídica daqueles”. O centro de preocupações desloca-se para a ideia de comparação: a operação central a efetuar é a comparação entre uma medida idónea e outras medidas também idóneas. O objetivo de tal comparação será a escolha da medida idónea que seja menos lesiva. Do ponto de vista do princípio da proporcionalidade, a medida administrativa necessária é assim a medida menos lesiva. 

b)    Adequação (Professores Freitas do Amaral, Marcelo Rebelo de Sousa, André Salgado de Matos e João Caupers):

A adequação do comportamento administrativo à prossecução do interesse público concretamente visado. A adequação significa que a medida tomada deve ser causalmente ajustada ao fim que se propõe atingir – exige-se a adequação das soluções às situações, impondo ao decisor a aptidão do meio a utilizar. Procura-se, deste modo, verificar a existência de uma relação entre duas variáveis: o meio, instrumento, medida ou solução, de um lado; o objetivo ou finalidade do outro. Proíbe-se a adoção de condutas administrativas inaptas para a prossecução do fim que concretamente visam atingir – um exemplo da violação deste princípio na dimensão da adequação, dado pelo professor Freitas do Amaral é, no âmbito de um concurso de pessoal para o preenchimento de um lugar de telefonista no quadro de determinado Ministério, se eleja como critério de avaliação de candidaturas a prática pelo candidato de desportos radicais”. 

c)     Proporcionalidade em sentido estrito (Professores Freitas do Amaral, Marcelo Rebelo de Sousa, André Salgado de Matos e João Caupers): 

O Professor João Caupers acrescenta o termo “relação custos-benefícios” para esta vertente, desenvolvendo-a como a existência de uma proporção entre as vantagens decorrentes da prossecução do interesse público e os sacrifícios inerentes dos interesses privados. A proporcionalidade traduz também a exigência de equilíbrio entre as diversas prestações ou posições envolvidas, numa perspetiva comparativa e ponderativa entre os prós e os contras da decisão, fazendo uma avaliação ou balanço custo-benefício, expressão da justa medida de sopesamento dos diferentes interesses em conflito, impedindo soluções de desequilíbrio, intoleráveis ou desproporcionais (em sentido restrito) entre os inconvenientes e as vantagens. 

O Professor Freitas do Amaral, acrescenta o termo “equilíbrio”, correspondente à exigência que os benefícios que se espera alcançar com uma medida administrativa adequada e necessária suplantem, à luz de certos parâmetros materiais, os custos que ela por certo acarretará. O Professor faz referência à seguinte expressão de Vitalino Canas: “Procura validar-se se o ato praticado, na medida em que implica uma escolha valorativa, isto é, o sacrifício de certos bens a favor da satisfação de outros, é correto, é válido à luz de parâmetros materiais”. 

Por fim, os Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos acrescentam o termo “razoabilidade”. A razoabilidade proíbe que os custos da atuação administrativa escolhida como meio de prosseguir um determinado fim sejam manifestamente superiores aos benefícios que sejam de esperar da sua utilização. 

 

O Professor Paulo Otero aborda a possibilidade de encontrar, tendo por base a jurisprudência do Tribunal Constitucional no âmbito legislativo, a existência de uma alegada quarta vertente do princípio da proporcionalidade – trata-se do designado “princípio da proteção insuficiente” ou “princípio da proibição do defeito”, suscetível de ser adaptado ao agir administrativo nos seguintes termos: ao contrário da proibição do excesso, a proteção insuficiente, requerendo um nível superior ou mais exigente da proteção jurídica de certa realidade, determina que uma proteção mínima, por defeito ou défice, ficando aquém das exigências legais ou constitucionais, gera, pela sua insuficiência na tutela do bem, valor ou interesse em causa, a ilegalidade da decisão – há aqui ainda, em certa medida, uma inadequação (por defeito) da medida. 

 

Por vezes, as normas que estabelecem o princípio da proporcionalidade referem apenas uma ou duas das suas dimensões (por exemplo, o art. 18.º da CRP refere apenas a necessidade; o art. 5.º/2 do CPA refere apenas a adequação e a razoabilidade); a omissão da referência às restantes não têm qualquer significado, na medida em que se entende pacificamente que cada uma delas envolve de forma necessária as outras duas.

A preterição de qualquer uma das três dimensões envolve a preterição global da proporcionalidade: assim, para que uma atuação administrativa não seja desproporcional ela não pode ser, nem inadequada, nem desnecessária, nem desrazoável. Perante a preterição de uma delas, não vale sequer a pena analisar as demais: uma atuação inadequada nunca pode logicamente ser necessária; a circunstância de uma atuação ser razoável não a salva da desproporcionalidade se for excessiva. 

Todas as dimensões da proporcionalidade são de natureza relacional; mas enquanto a adequação e a necessidade fazem apelo a juízes abstratos de carácter fundamental teleológico e lógico, a razoabilidade envolve um juízo axiológico referente a colisões verificadas em concreto, implicando a formulação de ponderações. 

Apesar de o art. 5.º/2 do CPA configurar o princípio da proporcionalidade apenas com um alcance subjetivo (na medida em que limita a sua relevância apenas às situações em que esteja em causa a restrição de posições jurídicas subjetivas de particulares), deve entender-se que, por força do art. 266.º/2 CRP, ele assume igualmente uma dimensão objetiva, valendo assim para todas as decisões administrativas e podendo ser invocado para validar condutas administrativas por lesão de interesses públicos, quer aquelas condutas tenham projeção meramente interna, quer delas derivem, inclusivamente, vantagens para particulares. 

A sua objetividade enquanto parâmetro de controlo de margem de livre decisão administrativa é, no entanto, muito menor: é por isso que as possibilidades de controlo jurisdicional se limitam aos casos de desrazoabilidade manifesta. Isto é coerente com o papel da razoabilidade como válvula de escape contra situações aberrantes; a esmagadora maioria dos casos de desproporcionalidade esbarra imediatamente nos testes de necessidade ou da adequação. 

Contudo, a dimensão da razoabilidade foi já objeto de uma densificação que lhe confere especial importância enquanto parâmetro específico de controlo da margem de livre apreciação: trata-se da figura do erro manifesto de apreciação, que ocorre nas situações em que a administração procede a uma qualificação grosseiramente (isto é, desrazoavelmente) errónea de uma realidade fáctica sob um dado conceito indeterminado, em termos tais que, nem o erro se pode considerar como coberto pela margem de livre decisão, nem a conduta administrativa, à luz do princípio da separação de poderes, se pode considerar como imune ao controlo jurisdicional. Os Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos mencionam o seguinte exemplo: perante a norma do art. 8.º do DL n.º 252/98, de 19 de Novembro (“sempre que exijam circunstâncias excecionais urgentes de interesse público, o governador civil pode praticar todos os atos ou tomar todas as providências administrativas indispensáveis”), tendo-se em vista o salvamento de duas pessoas cercadas no telhado de uma casa parcialmente submersa por uma inundação: é inadequada a requisição civil de um jipe; é (parcialmente) desnecessária a requisição civil de dez lanchas; é desrazoável qualquer medida se existirem outras pessoas, que não aquelas duas, em situação objetiva de mais imediato perigo de vida. Ocorrerá erro manifesto de apreciação se o governador civil adotar quaisquer medidas tendo por base a qualificação como “circunstância excecional e urgente de interesses públicos” daquilo que evidentemente é um mero aguaceiro. 

Em suma, se uma medida concreta não for simultaneamente adequada, necessária e equilibrada, em relação ao fim tido em vista com a sua adoção, ele será ilegal por desrespeito do princípio da proporcionalidade.

A pandemia provocada pelo coronavírus exigiu resposta pronta e rápida por parte da República Portuguesa, o que levou a uma evolução da produção normativa dos diversos órgãos do Estado. Foi, portanto, a primeira vez que Portugal se viu deparado com a exceção constitucional – o Estado de emergência. 

A resposta legislativa e administrativa inicial baseou-se, principalmente, em três instrumentos jurídicos já existentes. Em primeiro lugar, a Lei de Bases da Proteção Civil, que permitiu uma centralização matizada do poder executivo, e restrições substanciais aos direitos fundamentais, nomeadamente a imposição de limites à circulação de pessoas e veículos, fixação de cordões sanitários, acesso à propriedade privada e requisição temporária de produtos e serviços. Em segundo lugar, a Lei de Bases da saúde que atribui poderes em caso de grave risco para a saúde pública. Tais poderes incluem a suspensão ou o encerramento de estabelecimentos públicos e privados, o confinamento de indivíduos e a requisição de estabelecimentos de saúde e trabalhadores. Em terceiro lugar, a Lei que instituiu um sistema de vigilância em saúde pública, que permitiu a adoção de medidas excecionais e necessárias em casos de emergência de saúde pública, tais como a suspensão ou encerramento de atividades ou a separação de pessoas doentes e não doentes. As medidas mais significativas foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º10-A/2020, de 13 de março. Sob o lema de promoção do distanciamento social, aí se aprovou o encerramento de todas as escolas e se antecipou futuras restrições parciais ou totais de acesso a restaurantes e bares. Além disso, determinou-se a obrigatoriedade do teletrabalho sempre que tal fosse compatível com as funções exercidas, e estabeleceu-se um regime excecional e rápido de contratação pública para os hospitais e os serviços de saúde pública.  

Do ponto de vista orgânico e formal, a declaração do Estado de Emergência é da competência do Presidente da República, após audição do Governo e autorização da Assembleia da República (art. 134.º, al. d); 138.º, n.º 1; e 161.º, al. l) da CRP).

Do ponto de vista material ou de conteúdo, essa declaração deve ser sempre fundamentada, e respeitar o princípio da proporcionalidade – e especificar claramente os direitos, liberdades e garantias cujo exercício fica suspenso (art. 19.º, n.º 4 e 5 da CRP). Em todo o caso, existem direitos e garantias intocáveis ou intangíveis, como sejam, entre outros, os direitos à vida, a não retroatividade da lei criminal, o direito da defesa dos arguidos e a liberdade de consciência e de religião. Estes, em caso algum, poderão ser suspensos (n.º 6). 

A implementação destas medidas dividiu constitucionalistas entre quem considerou que as medidas não se justificavam e quem defendeu que as medidas pecavam por serem tardias.

Alegou-se a violação do princípio da proporcionalidade no tocante à obrigatoriedade do confinamento, dever de recolhimento, limitação da circulação, entre outros. 

O princípio, como mencionado anteriormente, encontra-se previsto no n.º2, 2.º parte do art. 18.º da CRP, ao referir que “as restrições (devem) limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. Aplicando as três vertentes abordadas anteriormente, surge o seguinte: 

1.     Necessidade:

A imposição do recolhimento obrigatório ou da quarentena foi vista como necessária para conter a propagação do vírus em momentos críticos da pandemia, o que foi especialmente relevante para reduzir o contacto social e diminuir a transmissão do vírus entre a população. Na fase inicial da pandemia, até ser atingida a imunidade de grupo, esta medida foi considerada fundamental para evitar o colapso dos sistemas de saúde. 

Restringir a circulação também foi considerado essencial para evitar a disseminação rápida do vírus entre regiões e comunidades. Apenas as viagens não essenciais foram limitadas, o que ajudou a reduzir a propagação do vírus, impedindo a sua transmissão para áreas não afetadas ou menos afetadas. 

2.     Adequação:

Em muitos casos, estas medidas provaram ser eficazes na redução da taxa de infeção, permitindo que os sistemas de saúde sobrecarregados se recuperassem e se preparassem melhor. Entretanto, em alguns lugares, houve dificuldades na implementação adequada da quarentena, especialmente em áreas com baixos recursos ou densamente povoadas, onde a garantia de apoio social e financeiro aos afetados foi um desafio. Muitas pessoas nesses locais dependiam de empregos informais ou de baixa remuneração. Em alguns casos, faltou uma infraestrutura adequada para fornecer assistência, como distribuição de alimentos, acesso a cuidados médicos e apoio financeiro para as famílias afetadas. As áreas densamente povoadas enfrentaram dificuldades adicionais na implementação da quarentena devido à dificuldade de manter o distanciamento social e a limitação de contacto entre as pessoas. 

Restringir viagens não essenciais contribuiu para conter a propagação do vírus entre regiões, no entanto, a eficácia dessas restrições pode ter sido limitada em áreas onde o controlo das fronteiras é difícil ou em locais onde as viagens essenciais são uma parte fundamental da economia local. 

Estas medidas foram, em grande parte, adequadas para conter a disseminação do vírus, mas a sua eficácia muitas vezes dependeu da implementação correta e do suporte adequado à população afetada. A capacidade de adaptação dessas medidas para atender às necessidades específicas das comunidades e minimizar impactos sociais e económicos adversos foi crucial para avaliar a sua adequação ao longo da pandemia. 

3.     Proporcionalidade em sentido estrito: 

Há um debate significativo sobre se as restrições foram proporcionais aos benefícios alcançados. Alguns argumentam que as medidas foram excessivas, causando danos económicos e impactos na saúde mental das pessoas. Outros defendem que, dadas as circunstâncias críticas, as medidas eram proporcionais para salvar vidas e conter a propagação do vírus. 

Desde o início da pandemia, registaram-se, em Portugal, cerca de 5.101.726 infeções e 23.985 mortes relacionadas ao coronavírus. No mundo, registaram-se aproximadamente 5 milhões de óbitos, sendo este número considerado, por muitos, uma subestimativa. Ao avaliar a proporcionalidade, é necessário considerar este específico contexto, assim como a fase da pandemia em que as medidas foram aplicadas, não sendo claro como seria a evolução do surto em Portugal. Em muitos casos, as restrições foram implementadas diante da incerteza sobre a gravidade e impacto do vírus, com o objetivo de evitar um cenário ainda mais catastrófico na saúde pública. 

Embora as restrições tenham gerado impactos severos na economia e na sociedade, a sua aplicação inicial foi justificada dada a urgência em conter a propagação do vírus e evitar uma sobrecarga dos sistemas de saúde, tal como milhares de mortes. Contudo, a extensão dos impactos adversos destas restrições levanta debates sobre a necessidade de estratégias mais adaptáveis e equitativas para lidar com futuras emergências de saúde pública. 

 

O princípio da proporcionalidade, como pilar essencial do direito e da ética, desempenha um papel crucial na avaliação e no equilíbrio entre os meios utilizados e os objetivos pretendidos em diversas áreas. A aplicação deste princípio implica uma análise meticulosa da necessidade, adequação e proporcionalidade das ações adotadas, garantindo que estejam em sintonia com os fins almejados, sem impor ónus desnecessários ou desproporcionais aos direitos individuais e bem-estar coletivo. 

Num contexto global, especialmente durante a pandemia de Covid-19, o princípio da proporcionalidade destacou-se como um instrumento fundamental na avaliação das medidas restritivas adotadas para conter a propagação do vírus e proteger a população. A análise, embora complexa, revela um delicado equilíbrio entre a proteção da saúde pública e os impactos socioeconómicos. 

A compreensão e aplicação eficaz deste princípio requerem não apenas uma consideração cuidadosa dos objetivos a serem alcançados, mas também uma adaptação sensata às necessidades específicas das comunidades afetadas, o que ressalva a importância não apenas da implementação das medidas, mas também do apoio social, económico e emocional dos indivíduos impactados. 

Em suma, o princípio da proporcionalidade representa um alicerce essencial para garantir a justiça, a equidade e a eficácia das ações em diferentes contextos. A aplicação sensata e equilibrada não apenas ajuda a alcançar os objetivos desejados, mas também assegura que os meios adotados sejam proporcionais e razoáveis, evitando assim restrições desnecessárias ou excessivas aos direitos e liberdades individuais.

1. Justiça distributiva - justiça que orienta a distribuição de bens materiais e imateriais e que "tem o seu campo de aplicação nas distribuições da honra e riqueza, bem como de tudo quanto pode ser distribuído em partes pelos membros de uma comunidade (na verdade, é possível distribuir tudo isto em partes iguais ou desiguais por uns e por outros)" - Teixeira de Sousa, Miguel. Introdução ao Estudo do Direito. 

 

 

                                                                                   Beatriz Reis Sacramento 

                                                                       N.º de aluno: 67903

Turma B, Subturma 14

 

Bibliografia:

·      Rebelo de Sousa, Marcelo, Salgado de Matos, André. Direito Administrativo Geral-Introdução e princípios fundamentais. Tomo I. 3.º edição: D. Quixote. 

·      Pereira da Silva, Vasco. Direito Constitucional e Administrativo Sem Fronteiras, 2023, Reimpressão, Almedina. 

·      Do Amaral, Diogo Freitas, Curso de Direito Administrativo, Volume I: Almedina, 2006. 

·      Caupers, João. Introdução ao Direito Administrativo, 10.º edição, Lisboa: Âncora Editora, 2009. 

·      Tavares Lanceiro, Rui. Breves Notas sobre a Resposta Normativa Portuguesa à Crise da Covid-19, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. LXI (2020) 1, Lisboa, Lisbon Law Editions, 2020. 

·      Otero, Paulo. Manual de Direito Administrativo, Volume I: Almedina, 2013. 

Legislação: 

·      Constituição da República Portuguesa (CRP); 

·      Código do Procedimento Administrativo (CPA);