O princípio da legalidade e a margem de livre decisão administrativa

 O princípio da legalidade e a margem de livre decisão administrativa

Ao longo deste trabalho, irei abordar o princípio da legalidade e a margem de livre decisão administrativa, que se encontram diretamente relacionados com a administração pública. 

Administração Pública e Princípio da legalidade:

A administração pública é constituída por um grupo de órgãos e serviços do Estado e demais organizações públicas que asseguram, em nome da coletividade, a satisfação dos interesses da sociedade, de forma disciplinada. Este modo de prossecução do interesse público é baseado em vários princípios e regras, entre os quais, o princípio da legalidade. De acordo com este princípio, a administração pública deve assumir uma atuação conforme à lei, baseada na sua submissão à mesma. 

De acordo com o Senhor Professor Vasco Pereira da Silva, o princípio da legalidade teve uma “infância difícil” no âmbito do Direito Administrativo, devendo ser submetido à psicanálise para que se possa explorar a evolução das fontes de Direito. Assim, a relação entre a administração pública e a lei revela-se traumática, segundo a interpretação do Senhor Professor, como veremos mais à frente.

O princípio da legalidade surgiu no Estado Liberal e, do ponto de vista de um liberal, a administração pública devia proporcionar a garantia da segurança pública e, consequentemente, da liberdade e da propriedade, sendo capaz de impor as suas decisões e mostrar a sua autoridade.

Contudo, estes aspetos parecem contraditórios, refere o Senhor Professor 

Vasco Pereira da Silva. De um lado, temos um poder da administração pública limitado pela lei e, por outro, a afirmação de que a administração pública é livre de atuar em todas as matérias que a lei não consagra expressamente. Assim, estamos perante uma “Administração Agressiva”, segundo Bachof.

Além disso, o Senhor Professor Vasco Pereira da Silva considera que, na medida em que a administração pode decidir quanto a todas as matérias não reguladas pela lei, e devido ao facto de essa questão ser contraditória relativamente ao princípio da legalidade, a administração pode ser classificada como autoritária. 

O princípio da legalidade está consagrado no Art. 3º do CPA e diretamente relacionado com o conteúdo dos Arts. 2º e 266º/2 da CRP.

De um breve modo, a Administração Pública não pode contrariar o direito vigente e a sua atuação deve ser apoiada por uma norma jurídica. Assim, a legalidade tem duas vertentes, sendo elas a preferência de lei e a reserva de lei.

Preferência de Lei:

Relativamente à preferência de lei, o passo inicial é analisar os Arts. 266º/2 da CRP e 3º do CPA de forma proibitiva, daí resultando que não têm valor as atuações administrativas contrárias à lei. 

Numa situação em que exista um conflito entre a prevalência de uma lei ou de um ato administrativo, a lei prevalece sobre este último. Devido à atual existência de variadas fontes de Direito, a preferência de lei passou a ser considerada uma preferência pela ordem jurídica no seu todo, constituindo esta o bloco de legalidade. 

Neste sentido, o CPA refere-se a uma “obediência à lei e ao direito” por parte dos órgãos da administração pública. De acordo com o entendimento do Senhor Professor Vasco Pereira da Silva, esta é uma expressão “muito feliz”, dado que permite aliar o princípio da legalidade ao da juridicidade. 

Deste modo, o Senhor Professor considera que não se trata de uma mera subordinação da administração pública ao princípio da legalidade, mas também de uma subordinação ao princípio da juridicidade. 

Posto isto, a administração pública tem de se subordinar ao Direito Constitucional, ao Direito Global, ao Direito Europeu, ao Direito Internacional, à lei, ao decreto-lei e aos decretos-legislativos regionais. Ademais, o princípio da legalidade tem ainda um nível infra-legal, ou seja, a administração pública fica auto-vinculada a regulamentos, atos administrativos, contratos públicos e planos.

O Senhor Professor Vasco Pereira da Silva considera, assim, que, nos dias que correm, podemos observar uma evolução do princípio da legalidade, inicialmente surgido como um princípio formal e de caráter fechado, transformado agora num instituto aberto e flexível, subordinando-se a administração pública a todas as fontes de Direito, sejam as de caráter supra-legal, legal ou infra-legal. A conversão do princípio da legalidade em princípio da juridicidade proporciona um afastamento da administração autoritária, presente no domínio do Estado, onde a administração prevalecia perante qualquer fonte de Direito, exceptuando a lei em sentido formal.

Relativamente às consequências da prevalência de lei, o Senhor Professor Marcelo Rebelo de Sousa elenca as seguintes disposições: os atos da administração contrários ao previsto pelo bloco de legalidade são ilegais, assim como as omissões de atos administrativos que a lei impõe como obrigatórios; a preferência de lei determina que a administração pública tem o dever de eliminar as ilegalidades cometidas.

Uma vez que ainda é questionável qual a conduta a adotar por parte da  administração pública quando confrontada com normas capazes de gerar um conflito proveniente do bloco de legalidade, a preferência de lei pode causar alguns transtornos. Este cenário acontece, geralmente, nos casos de desconformidade entre a CRP e a lei, ou entre a lei e o regulamento. Diante disso, não estamos perante uma situação em que exista uma prevalência da norma hierarquicamente superior ou a possibilidade de ser a administração pública a decidir essa preferência. Se fosse caso de se aplicar a norma hierarquicamente superior, iríamos estar a aplicar o princípio da preferência de lei de modo unilateral. 

A desconformidade entre normas legais e constitucionais leva o Senhor Professor Marcelo Rebelo de Sousa a considerar que devem ser ponderadas as circunstâncias e especificidades de cada caso concreto e, nomeadamente, a gravidade de, num caso da presença de leis inconstitucionais, existir uma desaplicação administrativa da lei, o que levará a uma situação de instabilidade e insegurança jurídicas.

Reserva de Lei:

Quanto à reserva de lei, o texto constitucional dispõe de algumas reservas de lei, expressa ou implicitamente, em alguns setores e em determinadas matérias.

Os Arts. 161º, 164º e 165º da CRP preveem reservas de competência da Assembleia da República, mas os atos dispostos nestes artigos têm necessariamente a forma de lei, o que consubstancia também numa reserva de lei. 

Em relação a esta questão, o Senhor Professor Marcelo Rebelo de Sousa tende a assumir que a reserva de lei tem dois fundamentos, sendo eles o fundamento democrático e o fundamento garantístico da reserva de lei.

No âmbito do Direito Público português atual, a reserva de lei revela uma prevalência da decisão normativa caracterizada pela legitimidade democrática representativa direta, prevista nas leis da Assembleia da República e nos decretos legislativos regionais, nos decretos-leis (autorizados pela Assembleia da República - Art. 165º/1 e 2 da CRP - o que mostra que a sua vigência depende de uma vontade proveniente da Assembleia da República).

O fundamento garantístico da reserva de lei define que a existência de uma previsibilidade da atuação administrativa enuncia a existência de uma reserva de norma jurídica, e não exatamente uma reserva de lei. 

Princípio da legalidade e Margem de Livre Decisão Administrativa:

A margem de livre decisão administrativa pode ser entendida, segundo o Senhor Professor Marcelo Rebelo de Sousa, como um espaço de liberdade da atuação administrativa que é restrito pelo bloco de legalidade. 

Além disso, a margem de livre decisão administrativa não deve ser confundida com a autonomia pública, dado que não faz sentido, de acordo com o ângulo de visão do Professor supramencionado, comparar a margem de livre decisão administrativa com a autonomia privada. A autonomia privada é baseada na liberdade de levar a cabo uma atuação da administração cujos efeitos não sejam normativamente proibidos, ao passo que a margem de livre decisão administrativa, subordinada ao princípio da legalidade, não permite que sejam desempenhadas atuações administrativas que não sejam normativamente permitidas.

O Senhor Professor Marcelo Rebelo de Sousa considera a existência de duas esferas que resultam da divisão da margem de livre decisão, sendo elas a discricionariedade e a margem de livre apreciação.

Ainda antes de proceder a uma análise específica destas duas esferas, irei apresentar os fundamentos deste fenómeno, a que este Professor atende.

Enquanto no Estado Liberal a administração pública era detentora de grande liberdade à margem da lei, devido ao princípio monárquico, no Estado Social, o que acontece é que a margem de livre decisão é sempre sujeita à reserva de lei.

A margem de livre decisão administrativa surge devido à restrição prática da função legislativa, exercida a partir de atos gerais, abstratos e ao caráter aberto das normas legais, a fim de serem capazes de se adaptarem aos casos concretos. Aliás, a margem de livre decisão advém do princípio da separação de poderes enquanto critério de distribuição das funções do Estado pelos seus órgãos, já que esta proporciona uma restrição da densidade normativa e, portanto, uma margem de liberdade da administração em face do legislador e da jurisdição. Ainda no ponto de vista do Senhor Professor Marcelo Rebelo de Sousa, esta margem implica uma perda de segurança jurídica e permite que as decisões administrativas sejam tomadas em relação a cada caso concreto, tendo em atenção as suas especificidades, o que pode resultar em incoerências sistemáticas. Independentemente disso, consegue retirar-se deste tipo de atuação um maior grau de justiça e igualdade, uma vez que fica reduzido o contexto de padronização de situações que não são idênticas.

Herbert Hart, filósofo político britânico, a fim de ilustrar as vantagens da abertura das normas jurídicas para a tomada de decisão administrativa, recorre ao exemplo da “paz no parque”. Decerto, os parques infantis são zonas em que deve haver um elevado grau de segurança para as crianças e, para que esse nível de segurança se mantenha, é necessário que estejam previstas normas jurídicas que disponham nesse sentido. O legislador poderia optar por apresentar uma panóplia de normas que enumerasse todas as atividades de proibida realização naquele espaço. Contudo, se assim fosse, apesar de essas normas serem geradoras de certeza e previsibilidade, podiam facilmente levar à total frustração do seu próprio fim, na medida em que o legislador podia não ter conseguido prever uma determinada situação ou atividade que originasse o perigo das crianças nos parques infantis. Diante disso, os órgãos de aplicação do Direito não teriam a possibilidade de atuar. Desta maneira, a conclusão mais lógica aponta para o facto de que se deve legislar de forma a que esses órgãos tenham uma margem de liberdade de decisão consoante uma avaliação previamente justificada do caso concreto.

Consequências da margem de livre decisão, de acordo com o Senhor Professor Marcelo Rebelo de Sousa:

Primeiramente, no âmbito da margem de livre decisão, importa considerar que o controlo jurisdicional não pode ser feito na medida dessa liberdade de decisão administrativa. Este deve concentrar-se apenas em averiguar o respeito administrativo pelas vinculações normativas e limites internos da margem de decisão. 

Em segundo lugar, a margem de livre decisão administrativa implica a assunção de riscos decisórios e uma formulação de suposições que os tribunais não se encontram legitimados para efetuar. Caso os tribunais controlassem a forma como é desempenhada a execução da  margem de livre decisão, estariam a exercer a função administrativa. Desta forma, a separação de poderes acaba por remeter para a ausência de controlo jurisdicional da  margem de livre decisão administrativa.

O legislador português acolhe a tese segundo a qual a margem de livre decisão administrativa tem como consequência a ausência do controlo jurisdicional e, neste quadro, podemos observar o Art. 71º/2 do CPTA: “ Quando a emissão do ato pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido.”.

Margem de livre decisão - Discricionariedade e Margem de Livre Apreciação:

Discricionariedade: 

A discricionariedade pode ser definida, segundo o Senhor Professor Marcelo Rebelo de Sousa, como a liberdade que a administração tem para escolher entre várias alternativas de atuação que são admissíveis do ponto de vista jurídico, podendo esta corresponder à escolha entre agir e não agir, à escolha entre duas ou mais alternativas previstas na lei, ou à criação de uma nova alternativa concreta, nos limites jurídicos estabelecidos. Assim, falamos em discricionariedade de ação, discricionariedade de escolha e discricionariedade criativa, respetivamente.

Em algumas situações, a deteção da discricionariedade pode não ser conseguida a partir do exame da norma que concede o poder administrativo, a título de exemplo, quando a lei remete para esferas extra-jurídicas capazes de preencher lacunas na ordem jurídica. Contudo, frequentemente, a existência da discricionariedade afere-se a partir de expressões como o verbo “poder”, o substantivo “faculdade”, a conjunção “ou” e o recurso a conceitos indeterminados ou cláusulas gerais, como “medidas adequadas”.

No plano da abertura das normas, Walter Schmitt demonstrou que esta se encontra não só na estatuição, mas também na previsão. O decisor administrativo, a partir da sua liberdade de escolha de alternativas de comportamento, vai determinar critérios de atuação, que são elementos da previsão da norma jurídica. 

Tipicamente, é necessário fazer alguns juízos de prognose, ou seja, especulações sobre a futura continuação da situação concreta, assumindo como ponto de partida as hipóteses de atuação legalmente dispostas e mais amplas. 

Além disso, surgem neste campo os conceitos indeterminados e, no que toca estes, são insuscetíveis de qualquer redução abstrata. Alguns exemplos de conceitos indeterminados são os seguintes: urgência; interesse público; circunstâncias excecionais; bem comum; solução adequada. 

Com o objetivo de apresentar uma noção de conceito indeterminado, o Senhor Professor Pedro Romano Martinez tende a considerar que o conceito indeterminado corresponde a uma forma de ultrapassar o positivismo, isto é, permite que o aplicador do Direito tenha a liberdade de não se restringir à exegese das leis. Por conseguinte, o conceito indeterminado permite ajustar o conteúdo da regra positivada à imprevisibilidade de realidades futuras e diferentes das legalmente previstas.

No fundo, a questão é saber qual o critério que define as situações em que a indeterminação dos conceitos proporciona a margem de livre decisão administrativa.

Contrariamente, os conceitos relativos a quantidades e localizações espácio-temporais são, habitualmente, detentores do maior grau de determinação possível.

Para o Senhor Professor Marcelo Rebelo de Sousa, os conceitos indeterminados permitem que seja possível considerar mais do que uma solução correta para a decisão de um caso ou que haja dúvidas acerca de qual a solução correta. A título exemplificativo, o Art. 103º/1 c) do CPA dispõe o seguinte: “Quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada.”.

Neste caso, é possível determinar o limite a partir do qual a audiência é considerada impraticável. Todavia, não podemos, com objetividade, delinear a fronteira entre os casos em que o número de interessados não prejudica ou prejudica a audiência.

Margem de livre apreciação: 

A margem de livre apreciação consiste no espaço de liberdade da administração perante a apreciação de situações de facto relacionadas com os requisitos das suas decisões. 

Esta margem envolve a abertura da estatuição da norma, sendo que a decisão de agir ou não, ainda que aparentemente vinculada pelo texto da norma, está ligada ao resultado da livre apreciação dos seus requisitos. O Senhor Professor Marcelo Rebelo de Sousa considera que é devido a este motivo que a margem de livre apreciação é também margem de livre decisão.

No decurso do exercício da margem de livre apreciação, tem de haver uma densificação dos pressupostos de facto da decisão, tendo em conta o caso concreto, e deve ainda ser feita uma adequação, que permita prosseguir o interesse público, da atuação escolhida.

A administração tem margem de livre decisão porque a lei considera que o poder administrativo é mais eficazmente exercido no caso concreto, ao invés de a partir de uma predeterminação geral e abstrata.

Uma questão de relevante interesse incide sobre perceber se é a própria administração que tem competência para determinar os critérios que definem a margem da sua livre decisão, podendo, assim, autovincular-se ao exercício da mesma ou se será esta uma competência de outra entidade.

Quanto à autovinculação, segundo o Senhor Professor Marcelo Rebelo de Sousa, esta tem inúmeras vantagens, entre as quais, a diminuição da incerteza, imprevisibilidade, da potencialidade do surgimento de desigualdades e o aumento dos níveis de segurança. Além disso, sendo que apresenta critérios que solucionam casos concretos, permite que o decisor administrativo não tenha de formular juízos complexos, o que fomenta a simplificação e celeridade dos procedimentos.

Ainda assim, o autor acima referido invoca algumas desvantagens da autovinculação, como o facto de esta colocar em causa o princípio da legalidade, na esfera da preferência de lei, uma vez que a ocorrência desse fenómeno levaria a uma violação da lei que tivesse atribuído um certo poder à administração para ser exercido dentro dos limites daquela margem, ao envolver a recusa a um exercício de caráter individual da margem de livre decisão. 

Por fim, a autovinculação poria em causa o princípio da igualdade, na medida em que podia gerar o tratamento igual de situações que deveriam ser tratadas de modos distintos, ao sujeitar ao caso concreto aquilo que a lei pretendia através de critérios gerais e abstratos.

Perante estas condições, a autovinculação, o princípio da legalidade e o princípio da igualdade só poderiam estar em harmonia caso fossem introduzidos limites quanto à sua aplicação. 

Em primeiro lugar, o Senhor Professor Marcelo Rebelo de Sousa considera que os critérios decisórios da autovinculação teriam de ser mutáveis, para que pudessem ser administrativamente alterados se houvesse um caso de necessidade jurídica. 

Em segundo lugar, a autovinculação reconhece casos considerados atípicos, ou seja, situações em que, face às circunstâncias, devem ser ponderados de modo distinto os interesses envolvidos, o que leva a um afastamento de critérios gerais e abstratos. Assim, a autovinculação, tendo em consideração estes limites, corresponde sempre ao exercício, antecipado, da margem de livre decisão.

Quanto à publicação das instruções de autovinculação, não existe um dever de as publicar, o que não significa que sejam secretas, sendo que a existência das mesmas deve ser revelada a quem solicitar, de acordo com o Art.268º/1 da CRP e com os Arts. 61º a 65º do CPA. Nestes termos, sempre que requeiram, todos os cidadãos têm o direito de ser informados pela administração, acerca da evolução dos processos em que tenham interesse direto, assim como o direito de conhecerem as resoluções definitivas tomadas acerca dos mesmos.

 Limites da margem de livre decisão: 

A margem de livre decisão não corresponde a um espaço de total liberdade de decisão administrativa, existindo essa liberdade na medida em que seja concedida por lei e de modo a que não sejam ultrapassados os limites impostos pelo bloco de legalidade. Estes limites decorrem do princípio da legalidade e da exigência de tutela jurisdicional efetiva dos particulares perante a administração, constitucionalmente consagrada nos Arts. 20º/5 e 268º/4 da CRP. 

Os limites da margem de livre decisão administrativa podem ser classificados de duas formas, mediante a sua origem, de acordo com a doutrina do Senhor Professor Marcelo Rebelo de Sousa.

Por um lado, temos as vinculações legais, previstas por normas que determinam pressupostos de legalidade específicos de determinada conduta ou conferidas pelas próprias normas que concedem a margem de livre decisão. 

Para este Professor, existem quatro vinculações permanentes, que são as seguintes: o fim a ser prosseguido com a atuação administrativa; a competência subjetiva para a sua adoção; a vontade; a própria existência de margem de livre decisão. 

Assim, para ser legal, o ato praticado sob a margem de livre decisão tem de prosseguir o fim legal e ser praticado por um órgão competente. Por lei, podem ainda ser vinculados o conteúdo, o objeto, a forma e as formalidades das atuações administrativas. Serão também consideradas ilegais todas as condutas que violem os princípios de legalidade estabelecidos.

Por outro lado, temos os limites imanentes da margem de livre decisão, que incidem sobre todo o exercício da margem de livre decisão administrativa e são os princípios previstos no Art. 266º/1 e 2 da CRP e nos Arts. 6ºA e 11º do CPA. Segundo estes princípios, deve ser seguido o interesse público, assegurada a proteção dos direitos e interesses dos particulares, deve atender-se ao princípio da proporcionalidade, da imparcialidade, da boa-fé, da igualdade, da justiça, da decisão e da gratuitidade.

A violação dos princípios da atividade administrativa resulta na violação da lei, e, a título de exemplo, a violação do princípio da imparcialidade pode levar ao desvio de poder, caso prossiga um fim distinto do legalmente previsto. 

Por fim, importa referir que a  margem de livre decisão pode ser reduzida a zero, segundo o Art. 71º/2 do CPTA, sendo que o tribunal deve proceder à determinação das condições do seu exercício quando a apreciação da situação “permita identificar apenas uma solução como legalmente possível”. 

Face ao exposto, concluo que a administração pública é exercida em submissão ao princípio da legalidade. Pessoalmente, concordo com o Senhor Professor Vasco Pereira da Silva, que defende ter existido, de um certo modo, uma evolução do princípio da legalidade para um princípio de juridicidade, tendo em vista os pontos elencados ao longo deste trabalho e na medida em que a administração pública passou a estar submetida a toda a ordem jurídica e não apenas à lei. Assim, afasta-se a administração autoritária, existente no Estado Liberal e prossegue-se com um Estado Social marcado pelo princípio da legalidade conexo ao princípio da juridicidade, numa vertente mais ampla e flexível.

Ana Luísa Rocha

Nº de Aluno: 67931

Turma B Subturma 14

Bibliografia:

• Rebelo de Sousa, Marcelo, Salgado de Matos, André. Direito Administrativo Geral-Introdução e princípios fundamentais. Tomo I. 3ª edição. D.Quixote.

• Aulas teóricas do Senhor Professor Vasco Pereira da Silva do ano letivo de 2023/2024.

• Pereira da Silva, Vasco. Direito Constitucional e Administrativo Sem Fronteiras, 2023, Reimpressão. Almedina.

• Romano Martinez, Pedro. Introdução ao Estudo do Direito. 2021. AAFDL.