O Dever de Obediência

O dever de obediência consiste na obrigação do subalterno cumprir as ordens e instruções dos seus legítimos superiores hierárquicos, dadas em objeto de serviço e sob a forma legal.

Da visão do Professor Freitas do Amaral e da noção enunciada (que corresponde à definição do Estatuto Disciplinar, art. 3.º, n.º7) sobressaem-se três condições basilares para estarmos perante um caso de dever de obediência: 

a) Que a ordem ou as instruções provenham de legítimo superior hierárquico do subalterno em causa;

b) Que a ordem ou as instruções sejam dadas em matéria de serviço; 

c) E que a ordem ou as instruções revistam a forma legalmente preenchida;

Consequentemente, não existe dever de obediência quando, por hipótese, o comando emane de quem não seja legítimo superior do subalterno – por não ser órgão da Administração, ou por não pertencer à cadeia hierárquica em que o subalterno está inserido (por ex., uma ordem do Diretor-Geral dos Impostos dada a um subalterno do Diretor-Geral das Alfândegas); quando uma ordem respeite a um assunto da vida particular do superior ou do subalterno; ou quando tenha sido dada verbalmente se a lei exigia que fosse escrita.

A situação torna-se mais complexa e problemática quando ocorre a situação em que uma ordem, preenchendo os requisitos elencados pelo Professor Freitas do Amaral, tem um conteúdo ilegal ou ilícito. Suscita-se então a dúvida: deverá ainda assim o subalterno acatar a ordem cujo conteúdo é ilícito, ainda que preencha todos os requisitos? Sobre este tema, o Professor estabelece duas hipóteses relativamente à ilegalidade das ordens do superior hierárquico: distingue-se a possibilidade de uma ordem ser extrinsecamente ou intrinsecamente ilegal. A hipótese de a ordem ser extrinsecamente ilegal verifica-se quando, por exemplo, a ordem provenha de um órgão que não seja legítimo superior do subalterno ou quando respeite a um assunto da vida particular do superior ou do subalterno, ou ainda quando a ordem tenha sido dada verbalmente e a lei exija forma escrita para esse ato. Nestes casos o subalterno não fica obrigado a cumprir a ordem emanada. Já na segunda hipótese, aquela definida pelo Professor como intrinsecamente ilegal, verifica-se quando o subalterno recebe uma ordem que provenha de um legítimo superior hierárquico e que se debruce sobre matéria de serviço, mas que é intrinsecamente ilegal implicando, se for acatada, a prática pelo subalterno de um ato ilegal ou ilícito. Para responder a esta questão, o Professor recorre a duas grandes correntes administrativistas que se versam sobre este tema e apresentam soluções díspares – a corrente hierárquica e a corrente legalista. 

Assim, para a corrente hierárquica – advogada, entre outros, por Laband, Otto Mayer e Nézard -, existe sempre dever de obediência, não assistindo ao subalterno o direito de interpretar ou questionar a legalidade das determinações do superior. Admitir o contrário seria a subversão da razão de ser da hierarquia. Quanto muito, e em caso de fundadas dúvidas quanto à legalidade intrínseca de uma ordem, o subalterno poderá exercer o direito de respeitosa representação junto do superior expondo-lhe as suas dúvidas, mas tem de cumprir efetivamente a ordem se esta for mantida ou confirmada por aquele. 

Já para a corrente legalista – preconizada por Hauriou e Jèze na França, bem como por Orlando e Santi Romano em Itália -, não existe dever de obediência em relação a ordens julgadas ilegais. Esta corrente divide-se em três formulações: 

a) Numa primeira formulação, mais restritiva, o dever de obediência cessa apenas se a ordem implicar a prática de um ato criminoso. 

b) Numa outra opinião, intermédia, o dever de obediência cessa se a ordem for patente e inequivocamente ilegal, por ser contrária à letra ou ao espírito da lei: consequentemente, há que obedecer se houver mera divergência de entendimento ou interpretação quanto à conformidade legal do comando.

c) Por fim, uma terceira formulação, ampliativa, defende que não é devida obediência à ordem ilegal, seja qual for o motivo da ilegalidade: acima do superior está a lei, e entre o cumprimento da ordem e o cumprimento da lei, o subalterno deve optar pelo respeito à segunda. 

 

Entre Professores, Marcello Caetano inclinava-se para a adoção da solução hierárquica, embora “temperada nos termos em que está regulada nas leis portuguesas”. Já João Tello de Magalhães Collaço, pronunciou-se pela solução legalista, considerando não dever o subalterno obedecer a nenhuma ordem ilegal, dada a necessária supremacia da lei sobre a hierarquia. 

À primeira vista, dir-se-á que nenhuma dúvida deveria poder levantar-se num sistema administrativo submetido ao princípio da legalidade. Poderá sequer admitir-se a dúvida sobre se os subalternos devem cumprir ordens ilegais ou devem negar-se a acatá-las, respeitando a lei? Mas as coisas não são assim tão simples por vários motivos: primeiro, consagrar o direito ou o dever de obedecer a ordens ilegais dadas pelo legítimo superior hierárquico é inegavelmente um fator de indisciplina nos serviços públicos; fazê-lo é automaticamente dar aos subalternos (a todos e a cada um dos subalternos) o direito de examinar e questionar a interpretação da lei perfilhada pelo respetivo superior hierárquico; pior ainda, optar pela solução legalista equivale a considerar que, entre duas interpretações diferentes da lei – a do superior, que considera legal uma dada ordem, e  a do subalterno, autorizando-o a não cumprir a ordem ou impondo-lhe mesmo que a não cumpra. Se o subalterno tiver por lei o direito ou o dever de desobedecer às ordens ilegais, a consequência que para ele advém, no caso de a resolver cumprir, é tornar-se co-responsável pelas consequências da execução de quaisquer ordens ilegais. 

O Professor Freitas do Amaral inclina-se para a corrente legalista, dado o princípio do Estado de Direito democrático (CRP, preâmbulo) e a submissão da Administração Pública à lei (CRP, art. 266.º, n.º2) -, mas numa orientação moderada, dadas as considerações acabadas de expor. Todavia, o importante é conhecer qual a solução consagrada pelo Direito positivo. 

Na vigência da Constituição de 1933, a natureza autoritária do regime conduziu à consagração da solução hierárquica (“quem manda, manda bem”): as ordens normais tinham de ser sempre acatadas, “exata, imediata e lealmente”; o mesmo valia para as ordens excepcionais dadas por escrito; quanto às ordens excepcionais dadas verbalmente, o subalterno podia – em certos casos apenas – exercer o direito de respeitosa representação, expondo ao superior as suas dúvidas e solicitando-lhe que confirmasse por escrito a ordem verbal, a fim de o subalterno poder salvaguardar a sua responsabilidade; no caso de o superior confirmar a ordem, e bem assim no caso de não ser recebida qualquer resposta dentro do tempo em que, sem prejuízo o cumprimento da ordem verbal pudesse ser demorado, o subalterno devia cumprir, comunicando, depois, por escrito porque o havia feito. Só eram consideradas ilegais, para este efeito, as ordens emanadas de autoridade competente e as que fossem manifestamente contrárias à letra da lei.

Atualmente, estas disposições devem considerar-se revogadas, e o sistema que prevalece é um sistema legalista mitigado, que resulta da CRP, art. 271.º/2 e 3, e do Estatuto Disciplinar de 1984, art. 10.º. Assim:

a)     Casos em que não há dever de obediência: 

• Não há dever de obediência senão em relação às ordens ou instruções emanadas do legítimo superior hierárquico, em objeto de serviço e com a forma legal (CRP, art. 271.º, n.º2, e Estatuto, art.3.º, nº7); 

• Mesmo em relação a ordens ou instruções emanadas do legítimo superior hierárquico, em objeto de serviço e com a forma legal, não há dever de obediência sempre que o cumprimento das ordens ou instruções implique a prática de qualquer crime (CRP, art. 271.º, n.º3) ou quando as ordens ou instruções provenham de ato nulo (CPA, art. 134.º, n.º1); 

A posição defendida pelo Professor Vasco Pereira da Silva é a de que, nas hipóteses em que todas estas situações estejam excluídas, deve cessar o direito de obediência somente nos casos onde existe o risco de ser violada a dignidade humana e a violação de direitos fundamentais (art. 161.º, al. d) do CPA). Na opinião do Professor, não faria sentido que só na eminência de um crime cessasse o dever de obediência, visto que o crime constitui a mais alta e grave violação dos valores e regras do Direito, mas não constitui o único tipo de violação. A dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais constituem a base da construção de qualquer ordenamento jurídico. 

b)    Casos em que há dever de obediência: 

• Todas as restantes ordens ou instruções, isto é, as que emanarem de legítimo superior hierárquico, em objeto de serviço, com a forma legal, e não implicarem a prática de um crime nem resultarem de um ato nulo, devem ser cumpridas pelo subalterno; 

• Contudo, se forem dadas ordens ou instruções ilegais (ilegalidade que não constitua um crime nem produza nulidade), o funcionário ou agente que lhes der cumprimento só ficará excluído da responsabilidade pelas consequências da execução da ordem se antes da execução tiver reclamado ou tiver exigido a transmissão ou configuração delas por escrito, fazendo expressa menção de que considera ilegais as ordens ou instruções recebidas (Estatuto Disciplinar, art. 10.º, n.º 1 e 2). Quando, porém, tenha sido dada uma ordem com menção de cumprimento imediato, será suficiente para a exclusão da responsabilidade de quem a cumprir que a reclamação, com a opinião sobre a ilegalidade da ordem, seja enviada logo após a execução desta (Estatuto Disciplinar, art. 10.º, n.º4). 

     O Professor Paulo Otero, levanta judiciosamente a questão de saber “se o fundamento da obediência aos comandos ilegais – quando seja devida – se traduz numa exceção ao princípio da legalidade”. E conclui que não, pois “resulta da própria lei ser legal o cumprimento de uma ordem ilegal”. Decorre daqui que a lei cria uma “legalidade especial circunscrita ao âmbito interno da atividade administrativa”; porém, essa especial legalidade interna “fundamenta-se juridicamente na legalidade externa”. 

    Esta teoria é contestada pelo Professor Freitas do Amaral, que diz que não é aceitável. O Professor defende que as leis ordinárias que imponham o dever de obediência a ordens ilegais só serão legítimas se, e na medida em que puderem ser consideradas conformes à Constituição – a exigência da subordinação dos órgãos e agentes administrativos à lei – princípio da legalidade (art. 266.º, n.º 2). 

    Há, no entanto, um preceito constitucional que expressamente legitima o dever de obediência às ordens ilegais que não impliquem a prática de um crime (CRP, art. 271.º, n.º3). 

    A conclusão do Professor Freitas do Amaral é a seguinte: o dever de obediência a normas ilegais é, na verdade, uma exceção ao princípio da legalidade, mas é uma exceção que é legitimada pela própria Constituição. Isso não significa, porém, que haja uma especial legalidade interna: uma ordem ilegal – que responsabiliza, nomeadamente, o seu autor e, eventualmente, também a própria Administração. Não parece fazer sentido admitir, num Estado de Direito, a figura de uma zona de legalidade especial constituída por todas as ordens ilegais dadas pelos superiores hierárquicos a que seja devida obediência. É preferível admitir que, por razões de eficiência administrativa, a Constituição entende dever abrir uma ou outra exceção ao princípio da legalidade, a aceitar que a generalidade das ordens ilegais e dos seus atos de execução faça parte integrante do bloco de atos legais praticados pela Administração. 

    Conclui-se este tema com a ideia de que a linha de fronteira entre o dever de obediência e o direito de desobediência dos subalternos perante ordens ilegais dos seus superiores devia ser revista e repensada, no sentido de reduzir um pouco mais o âmbito da obediência devida a ordens ilegais, no sentido lucidamente preconizado por João Tello de Magalhães Collaço – que se afigura o único compatível com a verdadeira essência de um autêntico Estado de Direito democrático. 

 

 

Beatriz Reis Sacramento

N.º aluno: 67903

Turma B, Subturma 14

 

Bibliografia: 

•       Do Amaral, Diogo Freitas. Curso de Direito Administrativo, Volume I: Almedina, 2006.

•       Otero, Paulo. Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa: Coimbra Editora, 1992.