Direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos

 

Direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos

          A administração pública, como é expresso na primeira parte do artigo 266º/1 da Constituição da República Portuguesa (CRP), tem como objetivo a prossecução do interesse público. Existem diversas conceções relativas ao verdadeiro significado da expressão “interesse público”, sendo que a mais tradicional remete para São Tomás de Aquino que o definia como o interesse geral de uma determinada comunidade, o bem comum, aquilo que permitiria que os homens vivessem bem. Por outro lado, Jean Rivero, jurista e professor francês, entendia que este conceito representava todas as necessidades que os privados não conseguiriam, por si só, responder e cuja satisfação seria fundamental para todos.

 

Como a administração se subordina à lei e é esta quem define quais os interesses a prosseguir, a administração só poderá prosseguir os fins especificamente previstos na lei. No entanto, este trata-se de um conceito indeterminado, pelo que a Administração, neste domínio, goza de liberdade de escolha do elemento ou elementos atendíveis para o preenchimento de tal tipo de conceito desde que essa escolha se faça com observância dos princípios que enformam a atividade administrativa, designadamente o da legalidade, da justiça, da igualdade, da proporcionalidade e do interesse público.

No entanto, é importante olhar também para a segunda parte desse artigo que prevê que essa prossecução do interesse público terá de ser feita respeitando sempre aquilo que são os direitos e os interesses legalmente protegidos dos cidadão, existindo, assim, uma delimitação do espaço de decisão da administração e o reconhecimento de que o particular possui direitos oponíveis à Administração. Para além da previsão na lei fundamental, a nível de diplomas administrativos, este princípio também se encontra previsto no art. 4º do Código de Procedimento Administrativo (CPA).

Ou seja, não basta cumprir a lei. A prossecução do interesse público não é o único critério da ação administrativa, nem tem um valor ou alcance ilimitado. A prossecução do interesse público terá de ter sempre em conta os direitos subjetivos e os interesses legalmente protegidos dos particulares.

Pensava-se que os direitos subjetivos e os interesses legalmente protegidos só poderiam ser assegurados através da garantia do princípio da legalidade. Respeitando a legalidade, a Administração automaticamente respeitaria os direitos e interesses dos particulares, nascendo aqui a importância que o princípio da legalidade tinha relativamente à proteção destes direitos e interesses. Hoje em dia, para além disto, percebeu-se que não bastava à Administração Pública cumprir a lei para se respeitar, efetivamente, estes direitos e interesses. Assim, têm vindo a ser criados outros mecanismos que permitem uma proteção desses direitos e interesses, como, por exemplo:

•   O princípio da tutela jurisdicional, isto é, como prevê o art. 2º/1 do CPTA, “o direito de obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, cada pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como possibilidade de a fazer executar e de obter as providências cautelares, antecipatórias e conservatórias, destinadas a assegurar o efeito útil da decisão”;
•   A extensão do âmbito da responsabilidade administrativa, em situações por ato ilícito culposo, não só quando o dano seja gerado por um ato jurídico ilegal, mas também quando esse dano resultar de outras ações ou omissões ilícitas;
•   O reconhecimento da responsabilidade do Estado, que se encontra previsto no art 7º/3 do RCEEP;
•   A imposição do dever de fundamentar em relação aos atos administrativos que afetem diretamente os direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, presente no art. 124º do Código de Procedimento Administrativo
• A concessão do direito de apresentar queixas ao Provedor de Justiça, por ações ou omissões, com o objetivo de prevenir e reparar situações de injustiça, como prevê o art.23 da CRP.

Ora, ainda que aqui não tenham sido enunciadas todas as formas de proteção, é de notar o aumento das garantias dos particulares e percebe-se que este princípio de respeito relativo aos direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos vai mais além daquilo que é o princípio da legalidade.

 

Distinção entre direito subjetivo e interesse legalmente protegidos

 

Esta distinção tem origem no direito italiano e é importante porque se trata de um critério que divide competências entre a jurisdição comum, aqui julgam-se litígios jurídico-administrativos que compreendam direitos subjetivos, e a administrativa, que julga os litígios jurídico-administrativos que tratem interesses legalmente protegidos. Em Portugal nunca se colocou essa questão, mas esta conceção foi adotada pelo professor Marcello Caetano. A partir daí foi também, posteriormente, abraçada pela nossa legislação, por exemplo, nos artigos 266º/1, 268º/3, 4 e 5 da CRP e nos artigos 53º e 124º a) do CPA.

 

O professor Paulo Otero começa por frisar que os direitos e os interesses correspondem a situações jurídicas ativas, isto porque correspondem a situações de vantagem ou favoráveis para a satisfação de interesses, neste caso, dos particulares.

 

Existe uma conceção tradicional, apoiada pelo professor Diogo Freitas do Amaral, que defende que em ambos, nos direitos subjetivos e nos interesses legalmente protegidos, existe um interesse privado que é reconhecido e é protegido pela lei. Relativamente aos direitos subjetivos, a sua proteção seria imediata e plena, o que se converteria da possibilidade de exigir à administração comportamentos que satisfaçam completamente determinado interesse privado e, deste modo, o poder de alcançar a sua completa realização em juízo se, porventura, se dê um caso de violação ou de não cumprimento.
O professor dá como exemplo a seguinte hipótese: “Se a lei disser que ao fim de cinco anos de serviço o funcionário tem direito a uma diuturnidade, isso significa que o funcionário pode legalmente exigir a concretização dessa diuturnidade, e que o Estado tem a obrigação jurídica de fazer o respetivo pagamento ao funcionário. Mais: significa que, se o Estado não pagar a diuturnidade devida ao funcionário, ele pode legalmente usar dos meios adequados para obter a efetiva realização desse pagamento a que tem direito.”

Por sua vez, no caso do interesse legalmente protegido, ao contrário dos direitos subjetivos, são de proteção mediata, porque o interesse protegido diretamente é um interesse público, e, para além disso, são de natureza mitigada, ou seja, não se pode requerer à Administração a satisfação total do seu interesse privado, apenas em situações que haja um prejuízo de forma ilegal. Se existirem casos de ilegalidade, a pessoa em causa poderá apenas eliminar os atos ou comportamentos ilegais que tenham sido prejudiciais.
Para este caso, o exemplo dado pelo professor é o seguinte: “A lei estabelece que para preencher um lugar de professor catedrático tem de se realizar um concurso público, ao qual podem concorrer todos aqueles que reúnam determinadas condições legais; suponhamos que concorrem três pessoas, mas que uma delas não se encontra nas condições legais exigíveis para concorrer, e que o júri a escolhe precisamente a ela para o provimento do cargo. Qualquer dos outros dois candidatos ficou prejudicado ilegalmente, porque a decisão que nomeou o candidato que não preenchia as condições legais foi ilegal. Estes dois candidatos podem impugnar a decisão e têm direito a obter a anulação pelos tribunais. Isto significa que qualquer deles tem direito ao cargo? Claro que não. Significa apenas que eles podem remover um obstáculo ilegal à satisfação do seu interesse e significa, em segundo lugar, que terão uma nova oportunidade para tentar conseguir realizar esse interesse. Mas a administração, por sua vez, isto é, o júri, não tem a obrigação jurídica de nomear este ou aquele; reabre a apreciação da situação, terá de afastar o candidato que não tem condições legais (quando não, repetiria a ilegalidade cometida da primeira vez), mas tem a possibilidade de escolher entre os outros aquele que lhe parecer mais apto para ocupar o cargo. Nenhum deles tem o direito de ser escolhido: mas ambos têm o direito de não ser preteridos ilegalmente.”

Para o professor DFA, existe, efetivamente, uma grande diferença, a nível teórico, entre estes dois conceitos. Se, por um lado, nos direitos subjetivos existem um ou mais poderes legais que permitem manter ou obter a satisfação total de um interesse privado, por outro, no caso dos interesses legalmente protegidos, existe apenas um poder legal de garantir que uma possível violação de um interesse privado, por motivos de interesse público, seja decidida, em qualquer situação, respeitando a legalidade administrativa vigente. E, no caso de existir alguma situação de ilegalidade, a possibilidade de ser apreciada pela administração, ou pelos tribunais competentes, sem repetir a ilegalidade antes cometida, mas também sem que se tenha necessariamente de beneficiar, em vez de sacrificar, o interesse privado do particular afetado.

Em suma, e como já foi referido anteriormente, quando nos deparamos com um direito subjetivo, existe a satisfação de um interesse próprio e, consequentemente, direito a uma decisão favorável, obtendo, em caso de pratica de ato ofensivo a um direito subjetivo, na totalidade, os bens e serviços que lhe devem ou uma indemnização pelos danos causados. Já nos interesses legalmente protegidos, existe apenas a pretensão de que não seja prejudicado ilegalmente e, aqui, a ofensa poderia gerar a eliminação do ato ilegal. Contudo, nesta situação, não seria atribuído nenhum bem ou serviço ao titular deste determinado interesse. O que aconteceria, tal como se viu no exemplo acima referido, seria uma nova decisão por parte da Administração, existindo sempre a possibilidade de o que pretende nunca ser por si adquirido.  

 

Para além disto, o professor menciona ainda, como explica o professor Vieira de Andrade, situações onde existem posições jurídicas subjetivas que devem qualificar-se como direitos subjetivos em vez de interesses legalmente protegidos. São estas os direitos enfraquecidos, os direitos comprimidos e os direitos prima facie. Em primeiro lugar, os direitos enfraquecidos, correspondem àqueles que, por lei ou ato administrativo, podem “ser sacrificados através do exercício legítimo de poderes de autoridade administrativa”. O professor Vieira de Andrade dá como exemplo o direito de propriedade face ao direito de expropriação. Relativamente aos direitos comprimidos, estes encontram-se “limitados por lei em termos de necessitarem de uma intervenção administrativa que permita o seu exercício”, e dá como exemplo a liberdade de circulação de automóvel, que, obviamente, depende da obtenção da carta de condução. Por fim, os direitos prima facie, que necessitam de uma concretização ou densificação administrativa para que o seu conteúdo se torne preciso, como o direito à proteção policial.

Além destes direitos, o professor Vieira de Andrade cita a existência de situações jurídicas onde existe vantagem dos particulares sobre a Administração Pública, a que se dá o nome de interesses simples. Existem 3 tipos de interesses:

• Os interesses diferenciados ocasionais ou interesses reflexamente protegidos – estes interesses não são objeto de qualquer intenção normativa de proteção, nem mesmo indireta. Ou seja, não é objeto de proteção imediata, nem de forma indireta, por parte da lei, essa proteção vai ser adquirida através da tutela de um outro determinado interesse. O professor Marcelo Rebelo de Sousa dá um exemplo que é a “situação dos fabricantes de certo produto, que podem ser beneficiados com a proibição legal da importação de produtos concorrentes por motivos de saúde pública. Se o fim da lei fosse o de garantir a concorrência, estaria a proteger-se em primeira linha um interesse geral no funcionamento do mercado e, indiretamente, mas ainda de forma imediata, interesses privados dos concorrentes; mas se o principal interesse protegido é o da saúde pública, o interesse dos fabricantes concorrentes não é protegido por lei em termos imediatos”;
• Os interesses semidiferenciados – estes compreendem os interesses coletivos e os interesses locais gerais;
• Os interesses difusos – estes são interesses que não possuem radicação subjetiva e que pertencem a um grupo de pessoas, não sendo, portanto, divisíveis.

É importante ressalvar que estes interesses apresentados não se tratam, portanto, de interesses legítimos, ou seja, estão fora desta distinção entre os direitos subjetivos e os interesses legalmente protegidos.

 

Como foi explorado, é possível entender que existe, efetivamente, uma distinção entre estes dois conceitos, os direitos e os interesses, em diversos níveis. Além da questão da tutela plena e mitigada, referida anteriormente, temos, por exemplo, a proibição da retroatividade das leis restritivas ou determinadas restrições policiais, previstas nos artigos 17º, 18º e 272º da Constituição, que se aplicam apenas a direitos, liberdades e garantias.

 

Ao encontro daquilo que é defendido pelo professor Diogo Freitas do Amaral, o professor João Caupers diz ainda que se trata de realidades que, a nível qualitativo, são completamente diferentes. Por um lado, a possibilidade de obtenção de um benefício imediato, exercendo uma faculdade. E, por outro, obter esse benefício, de forma indireta e somente eventual, depois da reposição da legalidade ofendida.

 

O professor Marcelo Rebelo de Sousa, ainda que também vá de encontro à definição que é defendida pelos dois professores anteriormente mencionados, reconhece que, sem ser a um nível conceptual, não existe grande utilidade prática para esta distinção, até porque, por regra, estes dois conceitos surgem juntos.

 

Por fim, o professor Vasco Pereira da Silva defende que a existência de uma distinção destes dois conceitos é inútil no ordenamento jurídico português. Isto deve-se ao facto de, em termos práticos, não faria diferença, ou seja, não existira nenhuma mudança quanto ao regime jurídico aplicável, como é o caso de situações que foram mencionadas anteriormente.

 

Conclusão

Para concluir, ainda que existam situações em que, tal como é defendido pelo professor Vasco Pereira da Silva, a aplicação legal não seja muito diferente e o regime seja o mesmo, e ainda que não exista uma distinção tão evidente, como é no caso do direito italiano, até porque aqui, a nível contencioso, a distinção é muito relevante para saber a que tribunais se deve recorrer, o que é certo é que a lei fundamental, a Constituição da República Portuguesa, e outros diplomas administrativos, como o próprio CPA, fazem referência a ambos e referem em diversas situações a existência de direitos subjetivos e a existência de interesses legalmente protegidos. 

Bibliografia

- CAUPERS, JOÃO e EIRÓ, VERA, Introdução ao Direito administrativo, Âncora editora, 12ª edição, 2016.

- DO AMARAL, DIOGO FREITAS, Manual de Direito administrativo – volume II, 2ª reimpressão, Almedina, 2003.

- OTERO, PAULO, Manual de Direito Administrativo – Volume I, Almedina, 2014.

- PEREIRA DA SILVA, VASCO, Contencioso administrativo no divã da psicanálise – ensaio sobre as ações do novo procedimento administrativo, Almedina, 2005.

- VIEIRA DE ANDRADE, JOSÉ CARLOS; A Justiça Administrativa, Almedina, 2016

 

Mariana Gabriel, n.66178

2ºB, subturma 14