As Origens do Direito Administrativo e o Princípio da Legalidade

 

As Origens do Direito Administrativo e o 

Princípio da Legalidade


1. Introdução

    Esta breve exposição tentará abordar o tema do "nascimento" e evolução do Direito Administrativo e a concomitante evolução do princípio da legalidade e como é (ou "deve ser") entendido atualmente.


2. Os "primeiros passos" do Direito Administrativo


    Comummente se considera que o Direito Administrativo tem origem no seio da Revolução Francesa (1789), tendo sido este seu "nascimento" e posterior "autonomização", na senda do Professor Vasco Pereira da Silva, algo traumáticos [1].
    
    Após a Revolução francesa, veio a instituir-se (em França) um Estado Liberal, através da afirmação política, económica e social da burguesia e da "hegemonia doutrinária do liberalismo"[2]. Neste Estado Liberal, entendia-se ser essencial a proteção de dois direitos fundamentais: a liberdade e a propriedade - bastiões da "burguesia mercantil e (depois industrial) então emergente como estrato social dominante"[3]. Estas preocupações surgem, de certa maneira, em oposição ao regime político anterior, monarquia absoluta, em que o Rei era o fundamento e a origem de todo o poder, centrando em si todas as formas de autoridade pública.
    É neste cenário liberal que surge o contencioso administrativo, sob a égide de dois princípios: a separação de poderes e a legalidade. Vejamos como (não) se concretizavam estes princípios.
    Por oposição ao regime político anterior em que, como já vimos, o monarca concentrava em si todos os poderes, quiseram os liberais (re)organizar o poder da Administração Pública, distribuindo as atividades do Estado pelos vários orgãos e poderes. Por outro lado, um dos legados do liberalismo é o princípio da legalidade: entendiam os liberais que o Estado devia estar sujeito à lei e não acima desta, de forma a que não houvesse excessos no exercício do poder e, a par disto, de forma a haver previsibilidade e segurança nos atos da Administração. 
    No entanto, como nos lembra o Professor Vasco Pereria da Silva, a propósito dos "traumas" do Direito Administrativo, a verdade é que os orgãos responsáveis pelo controlo judiciário da administração eram, também eles, orgãos administrativos. 
    Primeiramente, era para os próprios decisores administrativos que se remetiam os litígios dessa área; numa fase posterior passou a pedir-se pareceres ao Conselho de Estado (cuja solução era sempre adotada); finalmente, por delegação de poderes, passou a ser o Conselho de Estado a decidir per se questões de contencioso administrativo. Desta feita, não há hipótese de se considerar que haveria separação ou independência de poderes no seio da relação Administração-Justiça (pois que, neste caso, culminavam no mesmo orgão).
    Já a legalidade da Administração era vista como uma sujeição desta à lei, no entanto, como se sabe, pelo facto de se entender que as funções do Estado deviam apenas limitar-se ao estritamente necessário de forma a garantir a proteção da liberdade e da propriedade dos cidadãos, poucas eram as matérias sobre as quais se legislava, o que resultava numa ampla liberdade de atuação da Administração não sujeita à lei - e, por isso, a controlo judiciário, de que resulta aliás o segundo "trauma" do Direito Administrativo (o qual não cabe, no entanto, desenvolver neste trabalho).
    Assim, os dois grandes bastiões liberais: separação de poderes e princípio da legalidade estavam apenas formalmente (em alguns casos nem isso) consagrados, não tendo uma concretização efetiva.


3. Estado Social 

    A passagem do século XIX para o século XX deu-se com uma crise nos valores e ideologia liberais, traduzida no primeiro conflito mundial.
    O Estado liberal dá então origem ao Estado social com duas grandes mudanças: a inclusão dos direitos sociais no (anteriormente estrito) círculo de direitos fundamentais e a ampliação das funções (deveres) do Estado.
    O Estado torna-se não apenas garante no plano formal dos direitos dos cidadãos mas também no plano material: responsável por promover a efetiva concretização dos direitos fundamentais destes.
    A Administração Pública transforma-se assim numa "Administração Prestadora" (Otto Bachof) também responsável por prestar bens e serviços satisfazendo as necessidades da coletividade. 
    A par desta ampliação das tarefas do Estado e das funções da Administração, há também uma transformação na relação entre Justiça e exercício do poder público - passando a caber àquela o controlo jurisdicional da conformidade constitucional dos atos em resultado deste. Assim sendo, a área de atuação reservada à Administração (ou seja, o poder discricionário desta) fica limitado. Para além de que se entende ter de haver mais regulação em matéria de direitos sociais o que também permite uma limitação/sujeição maior da Administração à lei.
    

4. Estado Pós-Social (a atualidade)


    Atualmente, a Administração pode designar-se por "Reguladora" (Faker), não sendo tão-somente responsável por garantir a satisfação das necessidades básicas da comunidade, mas também por intervir em outras áreas da sociedade, nos termos do artigo 199/e), da Constituição da República Portuguesa (adiante CRP).
    Por outro lado, entende-se que a Administração está absolutamente vinculada à lei, apenas podendo agir em conformidade com esta para além de que não se concebe a existência de área de atuação administrativa que não está subordinada à lei e (consequentemente) livre de controlo judiciário.
    Desta forma dispõe o artigo 3.º, número 1 (Código do Procedimento Administrativo) - "Os órgãos da Administração Pública devem atuar em obediência à lei e ao direito" - introduzindo ainda um ponto da maior relevância: é que (aliás na senda do Professor Vasco Pereira da Silva) a Administração não está apenas sujeita à lei mas ao Direito no seu todo. Assim, através da expressão "Direito" incluem-se não tão-só as normas provenientes do ordenamento jurídico nacional, mas também o Direito Internacional geral ou comum (artigo 8.º/1) e convencional (artigo 8.º/2) e ainda o Direito Europeu (artigo 8.º/4). Desta forma, atualmente, deve fazer-se corresponder o princípio da legalidade ao princípio da juridicidade incluindo este último os princípios e normas que podem ser invocadas por qualquer cidadão português.
    Concluindo, aos dias de hoje, a Administração encontra-se subordinada não só à lei como fonte interna de direito (artigo 199, alínea f), CRP) mas igualmente ao Direito europeu e internacional, podendo-se mesmo falar num Direito Administrativo "sem fronteiras"[5].




Bibliografia
[1] PEREIRA DA SILVA, Vasco. Direito Constitucional e Administrativo Sem Fronteiras, 2019, Almedina.
[2] REIS NOVAIS, Jorge. Teoria das Formas Políticas, (2º edição), 2021, AAFDL Editora, (pág. 30)
[3] REBELO DE SOUSA, Marcelo. Direito Administrativo Geral, Tomo I (3º edição), Dom Quixote, (pag. 104)
[4] FREITAS DO AMARAL, Diogo. Curso de Direito Administrativo, Volume I, (4ª edição), 2020, Almedina.
[5] Título do Manual já mencionado do Prof. Doutor Vasco Pereira da Silva


Manuel Siqueira
27.11.2023
Turma B, Subturma 14


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