Análise de Acórdão à luz dos princípios administrativos (Rita Mesquita)

Análise do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte proferido no  Processo 756/18.4BEAVR, datado de 24-3-1013,à luz dos princípios administrativos, (disponível para consulta em  http://www.dgsi.pt)

 

1. Descrição breve do acórdão

   O acórdão objeto da presente análise versa sobre uma decisão do Senhor Vice-Presidente da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Centro, datada de 28.02.2018, e pela qual foi determinado ao dono e legítimo possuidor de um prédio rústico, situado nas traseiras de um restaurante que explora, e de que é proprietário, servindo de zona de estacionamento aos seus clientes, no qual, este havia implantado um muro de vedação, para: “No prazo de 30 (trinta) dias proceder à: 

     1. Demolição do muro de vedação que fica inserido na tipologia da REN “Dunas” (os muros a demolir, são os que se encontram identificados a vermelho, na figura 2 anexa); 

    2. Apresentação nestes Serviços, das cópias dos certificados de receção dos resíduos de construção e demolição resultantes da demolição dos muros, comprovando o seu envio para destino licenciado, conforme art.º 16.º do D.L. n.º 46/2008, de 12 de março (Cfr. fls. 528 a 533 do processo administrativo).

    A situação em causa nos autos prende-se com a edificação de muro inserido em área condicionada pela Reserva Ecológica Nacional (doravante REN) de Ovar, aprovada e publicada pela Portaria n.º 126/2016, de 6 de maio, nos ecossistemas “áreas de máxima infiltração” e “dunas”, atualmente designados por “áreas de proteção e recarga de aquíferos” e “dunas costeiras”. 

      Assim, foi proferida ordem de demolição, ao abrigo do artigo 39.º do Regime Jurídico da REN, de parte do muro edificado, precisamente, na parte em que o mesmo se insere no ecossistema de “dunas”.

      O Autor da ação não se conformou com tal decisão administrativa, vindo peticionar em sede da presente ação a anulação do despacho de 23/02/2018, alegando em síntese que a decisão sindicada se mostra desproporcional, devendo ter sido antecedida da análise sobre a possibilidade de legalização do edificado objeto da ordem de demolição.

   

2. Ato administrativo

   Estamos perante um ato administrativo. 

   Um elemento decisório, uma exigência de uma estatuição ou determinação sobre uma certa situação jurídica co-administrativa. O ato jurídico poderá igualmente traduzir-se numa conduta voluntária geradora de efeitos de direito, baseada numa vontade normativa - não uma vontade que realmente se teve, mas uma vontade que, nos termos da lei, se deveria ter tido. É um ato unilateral - uma declaração de vontade para cuja prossecução é desnecessária à contribuição de qualquer outra. Assim, distingue-se de um contrato, este que é sempre bilateral.

   Aquando do pré 25 de Abril, o professor Marcello Caetano deu-lhe o sentido de "conduta voluntária de um órgão da Administração que, no exercício de um poder público e para prossecução de interesses postos por lei a seu cargo, produza efeitos jurídicos num caso concreto." O CPA consagra no seu art.º 148º a própria definição deste ato, define-o como as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta", tal leva a certas discussões doutrinárias que não serão aprofundadas. 

   

   De modo a classificar tipologicamente o ato administrativo em função da natureza dos seus efeitos na ordem jurídica, podemos categorizá-los em atos administrativos constitutivos ou atos administrativos declarativos. Os primeiros distinguem-se dado à génese dos efeitos inovadores que dele resultam ser direta e integralmente imputável, de modo a que o particular, antes do ato, se encontra numa posição jurídica diferente daquela que detém após a sua emanação e que a modificação é imputável ao conteúdo do próprio ato. Já os atos declarativos são atos administrativos que, nos termos da lei, assentam numa verificação de circunstâncias cuja respetiva declaração não se associa à introdução de um efeito constitutivo - sucede, maioritariamente, para declarar nulidade ou caducidade a um ato anterior. Importante notar que o conteúdo dos atos declarativos não corresponde a uma declaração ou afirmação, são atos verdadeiramente administrativos que definem a situação jurídica de terceiros, declarando o direito aplicável no caso concreto. 

 

 

3. Princípios administrativos 

    Como sabemos, a atuação administrativa tem moldes. Esta deve cumprir os limites impostos pelos princípios da Constituição e do Código de Procedimento Administrativo.  

 

   O primeiro princípio a referir, será o princípio da prossecução do interesse público, presente no número 1 do art.º 266º da CRP e no art.º 4º do CPA. O interesse público é, por outras palavras, o interesse da comunidade, ligado à satisfação das necessidades coletivas desta. A variabilidade e o crescimento destas necessidades constituem uma das características do Estado Social de Direito, determinam a expansão quantitativa e qualitativa dos interesses públicos, cada vez mais difíceis de distinguir dos interesses individuais. 

   Bandeira de Mello vem definir o interesse público como “o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples facto de o serem”. É-nos possível, a partir desta definição, indicar uma relação intrínseca entre direitos individuais e públicos, sendo difícil separá-los, por vezes. Ainda que possa haver um determinado interesse individual que colida com certo interesse público, o interesse público não pode ser contraditório ao interesse dos membros da comunidade, em sentido geral. 

   Como tal, alguns juristas entendem que o interesse público e o interesse individual que se assemelha ao anterior são equivalentes qualitativamente e diferentes quantitativamente, pois o interesse público abrigaria nele a junção de inúmeros interesses individuais da maioria da comunidade. 

   A prossecução do interesse público é o fio condutor da atividade administrativa e estabelece que a Administração não pode modificar os interesses públicos que a lei lhe confiou e tem o dever de os prosseguir. O que, por força do princípio de especialidade, as pessoas coletivas envolvidas nessa prossecução estão encarregues de prosseguir interesses públicos específicos e pré-determinados e que o desrespeito dos interesses públicos que a Administração deve prosseguir ao tomar certa decisão reflete-se na validade da mesma, podendo dar origem a um vício de desvio de poder. Para além disso, se tal desrespeito funcionar da promiscuidade entre interesses públicos que deveriam, por lei, ter sido prosseguidos e interesses de natureza privada que não legitimam a decisão administrativa ocorre uma violação do principio da imparcialidade. 

   Em Itália desenvolveu-se mais profundamente a posição do lesado face à Administração Pública, distinguindo-se, consoante a intensidade da respetiva proteção, em direitos subjetivos ou interesses legítimos. Assim, o direito subjetivo caracteriza-se por consubstanciar uma situação jurídica ativa que possibilita a satisfação de um interesse próprio do seu titular e que, por isso, tem proteção jurídica direta. O interesse legítimo não possibilita a satisfação de um interesse próprio do titular, mas sim a satisfação de um interesse público que pode acarretar, também, a satisfação do interesse privado em questão. Conclui-se, então, que a Administração Pública tem somente o dever de prosseguir o interesse público com o qual o interesse privado é conexo, assim como tal é o máximo que o particular pode exigir.

 

  Neste caso, o interesse público interligado ao interesse privado que está a ser prosseguido pela Administração é o urbanismo e o ordenamento do território, valores constitucionalmente protegidos.

  Com efeito, a REN (com o seu regime jurídico aprovado pelo Decreto-lei n.º 166/2008, de 22/08, entretanto alterado pelo Decreto-lei n.º 239/2012, de 2/11), é definida no artigo 2.º como sendo uma “estrutura biofísica que integra o conjunto das áreas que pela sensibilidade, função e valor ecológicos ou pela exposição e suscetibilidade perante riscos naturais, são objeto de proteção especial”, consistindo assim numa “restrição de utilidade pública, à qual se aplica um regime territorial especial que estabelece um conjunto de condicionamentos à ocupação, uso e transformação do solo, identificando os usos e as ações compatíveis com os objetivos desse regime nos vários tipos de áreas.” 

     No que se refere ao regime das áreas incluídas na REN, nos termos do artigo 20.º, n.º1 do RJREN, mostram-se interditos os usos e ações que se traduzam em: i) operações de loteamento, ii) obras de urbanização, construção e ampliação, iii) vias de comunicação, iv) escavações e aterros, e v) destruição do revestimento vegetal. Exceciona o n.º 2 do mesmo artigo, os usos e ações que se mostrem compatíveis com os objetivos de proteção ecológica e ambiental e de prevenção e redução de riscos naturais de áreas integradas em REN, sendo que o n.º3 do referido artigo 20.º define como compatíveis com os anteditos objetivos, os usos e ações que, cumulativamente: “a) Não coloquem em causa as funções das respetivas áreas, nos termos do anexo I; e b) Constem do anexo II do presente decreto-lei, que dele faz parte integrante, nos termos dos artigos seguintes, como: i) Isentos de qualquer tipo de procedimento; ou ii) Sujeitos à realização de comunicação prévia;”. Por sua vez prescreve o artigo 39.º do RJREN, que compete, nomeadamente, “às comissões de coordenação e desenvolvimento regional, à Agência Portuguesa do Ambiente, I. P., aos municípios e às demais entidades competentes em razão da matéria ou área de jurisdição embargar e demolir as obras, bem como fazer cessar outros usos e ações, realizadas em violação ao disposto no presente decreto-lei” (cfr. n.º1), devendo as mesmas entidades “o cumprimento integral dos condicionamentos e medidas de minimização estabelecidos nos termos do n.º 2 do artigo 21.º quando se verifique o incumprimento ou cumprimento deficiente dos mesmos” (cfr. n.º2), podendo ainda determinar “o embargo e a demolição das obras, bem como fazer cessar outros usos e ações, que violem a autorização emitida pela comissão de coordenação e desenvolvimento regional, nomeadamente os termos e as condições que determinaram a sua emissão ou que foram nela estabelecidos e que, desse modo, ponham em causa as funções que as áreas pretendem assegurar” (cfr. n.º3). 

       Saliente-se que a situação em causa nos autos prende-se com a edificação de muro inserido em área condicionada pela Reserva Ecológica Nacional (REN) de Ovar, aprovada e publicada pela Portaria n.º 126/2016, de 6 de maio, nos ecossistemas “áreas de máxima infiltração” e “dunas”, atualmente designados por “áreas de proteção e recarga de aquíferos” e “dunas costeiras”

      A Administração está sempre subordinada à lei, segundo o principio da legalidade, consagrado no art.º 3º do CPA, mas atribui uma certa autonomia ao poder administrativo de forma a que este possa escolher entre várias decisões no caso concreto - assim, a Administração tem poderes de decisão, se pratica o ato administrativo ou não, que forma adota para o ato administrativo... 

   A lei fixa os interesses públicos a prosseguir pela administração pública, tal como as regras a que tal prossecução deve obedecer.

   Concretamente, o art.º 3º do CPA, estabelece, no seu número um, a respeito do princípio da legalidade, que "os órgãos da Administração Pública devem atuar em obediência à lei e ao direito”. Este poder de conformar a atividade administrativa não determina imediatamente a atuação administrativa, mas sim delimita de uma forma relativamente precisa, o espaço de decisão da administração pública. Por ouras palavras, o princípio da legalidade não garante uma boa decisão administrativa, apenas autoriza um conjunto de decisões conformes à lei - dentro dessas, umas serão melhores que outras consoante o caso. 

   Dessa conclusão nasce a distinção de mérito e legalidade. O campo da legalidade é designado por toda a zona da decisão administrativa em que esta é suscetível de um juízo de conformidade ou desconformidade com o "bloco legal"", enquanto que o campo do mérito poderá ser designado como a zona de decisão administrativa que escapa a tal juízo, estando apenas sujeito a juízos de oportunidade ou conveniência. A evolução do direito administrativo tem mostrado uma redução do campo de mérito, especialmente por força dos princípios constitucionais que limitam o poder administrativo, pelo que o mérito acaba por ser aquilo "que resta depois de ser submetido a atuação administrativa de todos os juízes de legalidade possíveis". Podemos, portanto, deduzir que estes campos não são estagnados, modificando-se com a evolução do direito em questão. A questão de separá-los em matérias distintas está diretamente relacionado com a delimitação no âmbito do controlo jurisdicional sobre a administração pública, que, tradicionalmente, apenas tem vindo a operar no campo da legalidade.

   O campo de mérito condiciona a administração pública a um dever geral de boa administração, ou seja, o cumprimento deste dever possibilita a distinção entre boas e más decisões (que não são sinónimos de decisões legais ou ilegais). Assim, o dever de boa administração é um dever jurisdicional imperfeito, o seu cumprimento não pode ser sindicado pelos tribunais administrativos. Tal não significa que a boa administração não pode ser violada. Esta pode, inclusive, levar os funcionários públicos envolvidos na sua violação a responsabilidade civil ou responsabilidade disciplinar. 

   Mencionando o artigo 41º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que consagra o "direito a uma boa administração", tal envolve a noção de um procedimento equitativo. Desse modo, a boa administração deve agir de modo a garantir o direito fundamental a um procedimento equitativo, e, uma conduta atentória da boa administração que acabe lesando os princípios consagrados, pode traduzir-se numa violação simultânea dos direitos fundamentais. Assim, a boa administração, mencionada no art.º 5º do CPA, tem cinco vertentes nucleares: a desburocratização, ou seja, a simplicidade e simplificação de atos e de trâmites processuais; a eficiência, numa relação entre objetivos e resultados, com a fim de utilizar racionalmente ou mesmo de maneira ótima os meios tendentes a uma maximização dos resultados - só quando estes são atingidos podemos dizer que há eficiência - assim como a economicidade, obrigando a uma ponderação de eficiência económica para alcançar os melhores resultados; celeridade, traduzida na exigência da rapidez e presteza de tramitação processual e, por fim, a aproximação dos serviços às populações. 

 

   No caso do acórdão sob análise, nada nos indica que haja uma violação da boa administração. Este foi feito sob um agir administrativo flexível, dinâmico e atento a um propósito de eterna adequação procedimental à evolução do facto. O procedimento administrativo focou-se no central e essencial e não no acessório, assim como valorizou o fim das normas indicadas pelo Demandante da ação para justificar a sua decisão, o que nos leva a concluir, simultaneamente, que a fundamentação da decisão administrativa está cumprida. 

   A fundamentação da decisão administrativa traduz-se na indicação das razões que conduziram à sua tomada. Este fator é indispensável para se controlar a legalidade. A fundamentação possibilita afastar o desvio de poder, a ofensa dos princípios constitucionais da proporcionalidade, igualdade, imparcialidade e boa fé e as situações de erro de facto e/ou erro de direito. 

   Enquanto que esta pretende assegurar ao destinatário da decisão o conhecimento das razões que levaram à tomada da decisão, o formalismo visa garantir a tomada da decisão administrativa certa e a forma certa de a exteriorizar. As formalidades pretendem que todas as condições necessárias à formação ou plena eficácia da decisão administrativa estejam cumpridas. 

 

   O poder conferido aos órgãos da Administração Pública de tomar decisões suscetíveis de afetarem a esfera jurídica dos cidadãos conhece-se pelo poder de decisão unilateral. Os órgãos administrativos podem aplicar o direito que considerarem aplicável ao caso diretamente, sem prévia intervenção do tribunal. Tal poder toma o nome de privilégio de execução prévia e representa que, compreendido o direito aplicável ao caso concreto, pode a Administração impor as consequências aos seus destinatários, mesmo que chocando com a oposição destes e sem prévia intervenção do tribunal. 

   Quando falamos no princípio da proporcionalidade, salvaguardado nos art.º 7º do CPA e 266º, número 2 da CRP, estamos a falar da correlação de duas grandezas: os benefícios decorrentes da decisão administrativa para o interesse público prosseguido pelo órgão decisor e os respetivos custos, medidos pelo sacrifício de interesses dos particulares. Assim, exige-se que o comportamento administrativo seja adequado à prossecução do interesse público visado - neste caso, o urbanismo e o ordenamento do território - e proporcional entre as vantagens decorrentes dessa mesma prossecução e dos sacrifícios dos interesses privados, devendo a sua decisão causar a menor lesão aos interesses privados possível. O princípio referido considera-se uma importante conquista do cidadão, pois melhora a eficácia da fiscalização do exercício de poderes discricionários ao permitir um controlo objetivo destes.

   No caso em concreto, a implantação do muro estava interdita, como já avançamos, pois que nos ecossistemas de “dunas costeiras e dunas fósseis”, de acordo com o Anexo II do Dec. Lei nº 166/2008, de 22.08, na redação do Dec. Lei nº 239/2012 de 02.11, a ação urbanística em causa (muros) é absolutamente interdita e como tal, insuscetível de legalização.

     Assim, a ordem de demolição não se afigura desadequada, excessiva, nem desproporcional, em violação do princípio da proporcionalidade e do princípio da proteção da confiança, pois resulta que a entidade demandada não optou, sem mais, pela ordem de demolição das construções da Autora,

antes tendo concluído previamente à prática de tal ato, não ser possível proceder à pretendida legalização, por afrontar claramente o disposto no art. 20º do RJREN (alterado pelo Dec. Lei nº 239/12 de 02.11).

   Aliás, a jurisprudência do STA tem considerado a tal propósito que o poder de opção entre a demolição e a legalização de obras ilegais, não licenciadas, é discricionário quanto ao tempo da decisão, pois que esta pode ser tomada a todo o tempo, mas esse poder de escolha funciona na base de um pressuposto vinculado, já que a demolição só pode ter lugar se a autoridade houver previamente concluído pela inviabilidade da legalização das obras, por estas não satisfazerem aos requisitos legais e regulamentares da urbanização, surgindo, nesta hipótese a decisão da demolição como vinculada.

   Neste caso e como decorre do Aresto em apreço, as obras em causa foram realizadas sem estarem licenciadas, consubstanciando, pois, uma ação interdita face à tipologia “dunas” prevista no RJREN, que não poderá ser viabilizada, como aliás resulta claramente da ordem emitida e parecer que a fundamenta.

   Nos art.º 13º e 266º/2 da CRP e 6º do CPA vemos mencionado o princípio da igualdade. Este obriga a Administração Pública a um tratamento igualitário de todos os cidadãos que se encontrem em situação idêntica e desigualitário em situação diversa. As diferenças de tratamento devem radicar de critérios que apresentem uma conexão bastante com os fins a prosseguir com a regulação jurídica e que esses valores sejam considerados positivamente pelo ordenamento jurídico. 

   Este princípio é um limite ao exercício de poderes discricionários, constrangendo a Administração Pública à sua utilização uniforme em circunstâncias idênticas.

   Também o princípio da imparcialidade, consagrado nos art.º 9º do CPA e 266º/2 da CRP prevê o relacionamento da Administração Pública com os cidadãos. Este princípio procura assegurar que a tomada de decisão administrativa leve em consideração somente todos os interesses, públicos e privados, relevantes. Para além disso, pretende evitar também que a prossecução de um interesse público seja confundida com qualquer interesse privado.

   Assim, o princípio da imparcialidade completa o princípio da igualdade no sentido em que determina que a administração pública não deve favorecer nem prejudicar especialmente nenhum interesse privado. Impõe o afastamento dos órgãos e agentes administrativos de resoluções de qualquer assunto suscetível de afetar os seus interesses privados como cidadãos, de modo a não privilegiar qualquer tratamento.  

    No acórdão analisado, podemos afirmar que todos estes interesses são prosseguidos, não havendo qualquer tipo de tratamento diferente para com o lesado do que haveria para com outro na mesma situação. Não há, de igual modo, qualquer interesse privado favorecido.

    Estes princípios não serão aplicáveis ao caso, mas notemo-los de qualquer modo:

   O princípio da boa fé, consagrado no art.º 10º do CPA ressalta dois limites negativos colocados à atividade da administração pública: esta não deve desrespeitar a tutela de confiança, ou seja, atraiçoar a confiança que os particulares interessados puseram num certo comportamento seu ou mudar de ideias após ter iniciado e prosseguido um procedimento tendente ao recrutamento de agentes para preencher determinados lugares, salvo exceções; também não deve iniciar o procedimento legalmente previsto para alcançar um certo objetivo com o propósito de atingir objetivo diverso, mesmo que sendo também de interesse público. 

   Por fim, o princípio da responsabilidade está nos termos do art.º 16º do CPA, traduz-se na obrigação da Administração Pública de indemnizar os prejuízos decorrentes das suas ações e omissões. 

 

 

 

    4.  Conclusão

   Concluímos, então, que o acórdão analisado cumpre com os princípios da administração pública consagrados na CRP e no CPA. 

    E forçoso se torna concluir que a entidade admistrativa cumpriu a lei e aplicou-a corretamente, atuando em “obediência à lei” e nos “limites dos poderes que lhes foram atribuídos” em sintonia com a aceção moderna do princípio da legalidade acolhido pelo legislador do CPA (art. 3.º), segundo o qual a lei não é apenas o limite da atuação administrativa (compatibilidade com a lei) mas também o seu fundamento (conformidade com a lei) – assim, entre outros, Mário Esteves de Oliveira e outros no CPA comentado, pag. 86 a 90.

Bibliografia: 

Caupers, João. Introdução ao direito administrativo, 10ª Edição, Âncora, 2009 

Otero, Paulo. Relatório, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2001

Almeida, Mário Aroso. Teoria Geral do Direito Administrativo, 2ª Edição, Almedina, 2015

Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, 4357/191T8LRA.C1